2015年二建(建设工程法规及相关知识)终极笔记奉献 - 图文(3)

2019-01-26 14:14

(2010-71)

某律师接受当事人委托参加民事诉讼,以下属于委托代理权消灭的原因有( )11。

A.诉讼终结 B.当事人解除委托 C.代理人辞去委托 D.委托代理人死亡 E.委托代理人有过错 二级2010-71-ABCD,注意选项E委托代理人有过错可能会承担民事责任,但并不必然导致代理权消灭。

1.3.4债权制度(1044P15)★★★ 1.3.4.1债的概念

根据合同的约定(意定)或者法律的规定(法定),在当事人之间产生的特定的权利和 义务关系。

债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利,对方有履行之

的义务(债权远不止要求“偿还欠款”的含义)。 1.3.4.2债的发生依据 发生依解释说明 种类 据 合同 当事人订立合同中的约定;引起债权最主意定 要、最普遍的根据 侵权 非法侵害他人人身或者财产权利 法定 不当得没有法律或者合同依据获益,他人因此受法定 利 到损失 无因管没有义务,为他人利益提供服务或者管理法定 理 (损己利人) 1.3.4.3债的分类(补充知识) 分类标准 种类 内容及示例 按照债的设定及意定之合同之债 ,单方允诺之债 内容是否允许当债 事人意思自治 法定之侵权之债、无因管理、不当得利、缔约债 过失之债 根据多数债权人按份之多个债权人或债务人按照各自份额享或债务人之间对债 有债权或承担债务 债权或债务的承连带之任一债权人都可以要求债务人履行全受情况 债 部义务,任一债务人如被要求,都须履行全部债务;之后对外债权债务关系消灭,内部分配或分担 注意:连带之债,特别是连带债务(即“连带责任”)的“内部约定内部有效,不能对外” 原则要重点掌握 1.3.4.4债的消灭 1因履行而消灭 清偿 2因抵消而消灭 有法定抵消,必须是互负同种性质和质量的到期债务;约定抵消,协商一致即可 3因提存而消灭 无法向适格债权人履行,经公证机关证明或法院裁决,债务人将标的物交有关部门保存,超期不取收归国有 4因混同而消灭 债权人和债务人合为一体,企业合并 5因免除而消灭 债权人放弃债权 不是所有情况都适用,只包括具有人身性质的合同6因当事人死亡之债,委托代理中代理人死亡、出版合同中撰稿人而解除 死亡;如果是普通债务,当事人死亡,清算期遗产。 【真题示例】 (一级07-72)

甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发错给了丙施工单位,几 天后,甲索回该设备行交付给乙。乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1

万元。下列关于本案中债的性质的说法,正确的有( ) A.甲错发设备给丙属于无因管理之债 B.丙向甲返还设备属于不当得利之债 C.乙向甲支付设备款属于合同之债 D.甲向乙少收1万元货款属于侵权之债 E.丙擅自使用该没备对乙应承担侵权之债 (一级07-73)

甲、乙两个施工单位组成联合体投标,双方约定,如因施工质量问题导致建设单位索赔,各

自承担索赔额的50%。施工过程中建设单位确因质量原因索赔12万元,则下列关于此索赔

和赔偿责任承担的说法中,正确的有( ) A.如甲无过错,则其有权拒绝先行赔付 B.建设单位可直接要求甲承担12万元 C.建设单位可直接要求乙承担12万元

D.建设单位应当要求质量缺陷的过错方承担主要费任

E.先行赔付的一方,有权就超出50%的部分向另一方追偿 一级2007-72-BC本题较难,涉及的知识点较多

一级2007-73-BCE主要是考“联合体投标后的责任原则”以及“连带责任

承担的对内、对外规则”

1.3.5知识产权(1044P17)★ 1.3.5.1概述 知识产权 概念 民事主体对智力成果依法享有的专有权利。 知识产1人身权和财产权的双重属性;如作者的署名权和所得稿权特征 酬 2专有性;非经专利人授权不得使用 3地域性;特定国家或者地区的地域范围内有效 4时间性;法定的时间期限内有效(著作权中的人身权、商标权除外) 1.3.5.2著作权(版权)P17 著作权(版权) 保护对作品 象 文学、艺术、科学领域独创性可复制的智力成果;如:美术、建筑、图形、模型 权利内著作人身发表、署名、修改、保护作品完整(无保护期限) 容 权 著作财产使用权、许可使用(并取得报酬)、转让(并取得报酬)、权 获得报酬 侵权行无授权或法律依据(即非合理使用和法定许可),违法使用他人作为 品或著作专有权的行为 保护手停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任,损害公共段 利益或者情节严重,可能要行政、刑事责任 1.3.5.3专利权P18 主体 发明/设要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人, 计人 组织、资助、帮助的人不算 单位 执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创造,专利(申请)权归单位;有约定的从约定(约定优先) 受让人 依合同或者其他方式合法取得专利权 客体 发明 实用新型 对产品、方法或者改进提出的新技术方案;自申请日起20年保护期 对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案;自申请日起10年保护期 外观设对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合计 做出的新设计;10年 侵权未经许可实施其专利(不问善恶);假冒他人专利;冒充专行为 利;剥夺非职务发明者的合法益 保护民事责任以至行政、刑事责任 手段 1.3.5.4商标权P19 客注册商标;商标不注册也可以用,但不受商标法保护(可以受体 《反不正当竞争法》保护); 期有效期10年,不限续展次数 限 权注册商标专用;转让(要签订书面合同且经过商标局批准—要利 式行为);许可他人使用 侵1、未经许可使用注册商标; 权2、销售侵犯商标权的商品; 行3、伪造、擅造注册商标标识; 为 4、更换商标(反向假冒)或者更换产品重新投入市场 5、其他 责民事责任以至行政、刑事责任 任 1.3.6诉讼时效(1045P19)★★ 1.3.6.1诉讼时效的概念

权利人在法定期间内,不行使权利即胜诉权消灭(教材文字不够严谨),应该是:对方 获得时效抗辩权,可能导致丧失胜诉权。理由是:根据最高法2009年《时效规定》,超过诉

讼时效,权利人起诉符合起诉条件的,法院应当受理(即债权人还是有诉权的);当事人未 提出时效抗辩,人民法院不应释明主动适用诉讼时效的规定进行裁判。也就是说:债务超过

诉讼时效,债务人(被告),获得了时效抗辩权,但是如果其不行使,法院不得主动适用或 者提醒,债权人仍然有可能胜诉,因而不能认为超过时效的权利人一定会丧失胜诉权。

诉讼时效是法定的,当事人约定延长、缩短时效期间一律无效。注意只有债权才有诉讼时效。

即便超过诉讼时效债权人的实体权利不消灭,尽管可能得不到法院(公权力)的保护,

但是并未消灭;如果债务人主动履行了债务,债权人仍有权接收,且债务人也不能再以超过

诉讼时效或主张不当得利而反悔。

诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算 1.3.6.2诉讼时效期间的种类(P20) 种类 期间 普通诉讼2年.通常都是,没有特别规定的都是2年。 时效 1年,人身损害赔偿(产品缺陷导致的除外)、延付拒短期诉讼付租金、寄存财物丢失毁损、 时效 出售不合格的商品未声明的; 1年, 《海商法》货主向承运人索赔时效 特殊诉讼1年,《海商法》货主向承运人索赔时效 时效 3年,《环保法》环境污染侵权 4年 《合同法》进出口货物合同、技术进出口合同争议 20年 ,诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起最长保护计算;但从权利被侵害之日起超 期限 过20年的,人民法院不予保护 1.3.6.3诉讼时效的中止(P20) 在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其它障碍不能行使请求权的,诉讼时

效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。 据《时效规定》其它障碍包括:(基本上都是难以克服的障碍)请求人权人是无限人

且无法代,或者法代死亡、丧权、失力;继承开始后,未确定继承人或者遗产管理人;权利

人失去自由等;其它。 1.3.6.4诉讼时效的中断 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效重新计算,并可以多次中断。 中断原因 常见方式 重算时效的起点 起诉、仲裁、申请支付令、申请破产、诉讼终结或法院作出提起诉讼 申报破产债权等(和 裁判 司法程序沾边都算) 向对方送交主张权利文书、发信件、书面:书面通知到达(权利人)电文,金融机构扣款, 相对人 提出要求 对下落不明的通过媒体公告;申请调口头:相对人了解通 解、裁决,上访上告等 知内容 (闹出动静的都算)


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