第三部分 《侵权责任法》施行中的疑难问题及解决对策
《侵权责任法》的出台虽然为侵权审判提供了可操作的规范，但随着社会的不断发展，新型的侵权形态不断出现，《侵权责任法》的适用中仍存在很多疑难问题需要去攻克。
一、《侵权责任法》总则中的疑难问题 （一）关于共同侵权行为的“意思联络”
关于共同侵权行为的成立是否要以行为人之间存在“意思联络”为要件，理论和实务界存在争议。一种观点认为，共同侵权责任要求行为人必须有共同故意；一种观点认为，共同侵权责任要求行为人必须有共同过错，即共同故意或共同过失；一种观点认为共同侵权责任的范围应适当扩大，扩大的范围，应坚持“关联共同”的立场，包括主观的关联共同和客观的关联共同。
对于共同侵权行为的规定，我国立法经历了从共同故意共同责任到共同过失共同责任再到不再强调共同的意思联络而只要客观关联共同责任的发展演变过程，表明侵权立法呈现过错客观化趋势和扩大连带责任范围，加大对受害人保护的趋势。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高人民法院《人损解释》第3条以《民法通则》第130条为依据，进一步将共同侵权行为区分为两种：“共同故意或者共同过失”的共同侵权和“侵害行为直接结合发生同一损害后果”的共同侵权，前者相当于“有意思联络”的共同侵权，后者指存在“行为上的关联性与结果同一性”的共同侵权。《侵权责任法》大体沿袭了民法理论与司法实践的上述思路，既坚持主观的关联共同性，又坚持客观的关联共同性，确立了第8条“有意思联络”的共同侵权行为和第11条“行为关联”的共同侵权行为两种类型。第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”于此同时，《侵权责任法》对审判实务中扩大连带责任适用范围的做法持谨慎态度，价值取向上更注重主观过错与责任承担的统一，对于二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的，区分不同情形，对于能够确定责任大小的，则各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任；只有在每个人的侵权行为都足以造成全部损害的情况下，行为人才承担连带责任。为了与《侵权责任法》衔接，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第12条针对“多辆车导致一起交通事故的责任认定”规定：“两辆或两辆以上的机动车发生交通事故造成损害，根据各侵权人的过错和原因力等因素能够合理分开各自造成的损害，由各侵权人分别承担责任；不能合理分开各自造成的损害的，应区分不同情况，依据侵权责任法第十条、第十一条和第十二条的规定确定责任。”改变了以往依据《人损解释》第3条“直接结合发生同一损害后果”一律承担连带责任的做法，限缩了连带责任的适用范围。
（二）刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿
刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿问题如何处理，一直是个争议较大的问题。刑事犯罪造
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成人格利益非财产损害，即造成精神损害的，现行刑事立法没有规定可以依照刑事诉讼程序予以刑事附带民事损害赔偿。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》进一步明确规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提出精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。依照这两个司法解释，一切侵害人格权的犯罪行为都不能追究犯罪人的精神损害赔偿责任，这无疑限制了受害人的权利。
对于上述司法解释，存在不同的观点。肯定观点认为，第一，加害人因犯罪行为受到刑事处罚，已经付出了代价，本身就是对被害人精神上的安慰，不存在另行支付精神损害抚慰金的问题。第二，在刑事案件中，加害人为了取得较轻的刑罚，在诉讼过程中往往会主动赔付，如果仍然允许受害人请求精神损害赔偿，可能使其双重获利。第三，在很多案件中，加害人的经济状况很差，即使判决加害人赔偿精神损害也难以执行，促使受害人上访。否定观点认为，第一，刑事责任注重对加害人的惩罚，精神损害赔偿注重对受害人的补偿，二者的功能不同。第二，两个司法解释在价值评价上出现严重矛盾，因一般的侵权行为受损害尚能请求精神损害赔偿，而因犯罪行为受损害却不能请求精神损害赔偿，在法律评价上严重错误。第三，如果加害人支付了精神损害赔偿，可以将其作为损害赔偿的一部分，从而减轻加害人的赔偿责任，不存在双重赔偿的问题。第四，难以执行的判决在实践中存在于很多案件，并非此类案件所独有，这并不能成为剥夺受害人请求权的依据。在确实不能执行的情况下，可以终结执行，在发现加害人仍有资力的情况下，可继续执行或恢复执行，没有特殊性。至于受害人上访问题，不能构成立法的理由。第五，从比较法上看，也没有立法例与上述司法解释有相似或相同的规定。因此，允许受害人另外起诉要求民事赔偿包括精神损害赔偿，是充分保护受害人利益的需要。
《侵权责任法》第4条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”上述规定为刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿问题的解决提供了法律依据。
我们认为，《侵权责任法》与司法解释的规定是矛盾的，因《侵权责任法》的效力级别高于司法解释，理论上司法解释不应再适用。但由于司法解释多年来已经为司法实践普遍遵循，至今未被明确废止，而目前《侵权责任法》的适用正处于新旧法律的衔接过渡阶段，对于《侵权责任法》与司法解释的矛盾，还有待最高人民法院进一步明确。 就目前而言，司法解释的规定仍应继续适用。
（三）人身损害赔偿的范围
《侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活
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辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《侵权责任法》对于人身损害赔偿范围的规定，体现了完全赔偿的原则，对《民法通则》、《人损解释》的规定进行了修订。我们认为，对于该条文的理解，应从三个方面把握：一是条文仅列举了“医疗费、护理费、交通费”三个常见的赔偿项目，对于受害人为治疗和康复可能还会支付的其他一些费用，只要受害人能主张证明，法院在审查后认为其是为治疗和康复支出的合理费用的，就应予支持，主要包括住宿费、住院伙食补助费、营养费等等。二是虽然条文从字面上取消了被扶养人生活费项目，但实际是以死亡赔偿金和残疾赔偿金涵盖之。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第4条的规定，如受害人有被扶养人的，应当依据《人损解释》第28条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。也就是说，此时的残疾赔偿金（死亡赔偿金）应是依据《人损解释》计算的被扶养人生活费与残疾赔偿金（死亡赔偿金）之和。三是受害人虽然是农村户口，但如果住所地或经常居住地、主要收入来源地在城镇，则应按照城镇居民标准确定相关的赔偿费用。计算被扶养人生活费时，应以受害人的身份确定被扶养人生活费的赔偿标准。如受害人为农村居民，则被扶养人生活费应按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算；如受害人为城镇居民或比照城镇居民对待，则被扶养人生活费应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。
（四）请求赔偿的权利主体范围
根据《侵权责任法》第十八条的规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。《侵权责任法》没有赋予有关机关或者单位提起请求的权利，故侵权行为造成身份不明人死亡时，如果没有赔偿权利人或者赔偿权利人不明，有关机关或者单位提起民事诉讼主张死亡赔偿金的，应不予受理；已经受理的，应驳回起诉。
二、医疗损害赔偿案件审判中的疑难问题
近年来，医患关系虽然总体上仍然保持和谐的基本态势，但医患纠纷的数量日益增多，影响稳定的因素不断显现，冲击医院、扰乱正常的医疗秩序，甚至伤害医生的事件时有发生。由于医疗事故具有事故发生原因复杂、多发生于患者体内、患者体质差异较大、医疗效果不确定、医学本身尚有许多未知领域等特点，医疗损害赔偿案件成为民事审判工作的难点。
（一）医疗水平的判断标准
《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗医务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该条确定了我国医疗侵权过失的判断以是否符合医疗水平为标准。但医疗水平如何判断成为司法实务的难点。我们认为，医疗水平应当根据两个条件来判断：一是对临床一般规范医疗行为之判断；二是判断该临床一般规范性医疗行为是否应该成为该医生应负的注意义务。
（二）因果关系的判断
侵权行为法上的因果关系是最困扰法院的问题。在医疗过失诉讼中，由于手术等医疗行为具有密闭性、医疗损害是发生在患者体内、医学中尚有许多未解明的领域，故医疗行为本身还具有
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较大的不确定性，有时能够说明事故原因的因果法则本身还尚未得到科学证明，患者要直接证明事实因果关系即医疗损害是经过怎样的发生、演变而来也有相当大的难度。患者受损害的事实原因可能是多方面的，既有医疗机构的因素，也有患者自身或家属的原因，还可能来自第三者，甚至自然因素。因此，对因果关系的考察，不能仅局限于医疗行为本身，而应对可能造成这一后果的全部事实原因进行调查分析。因医疗案件因果关系的错综复杂，事实因果关系判定一般采用认定或推定的方法进行。①
1、事实因果关系的认定方法主要有依“事实说明自己”法则认定和依鉴定方法认定。“事实说明自己”法则的要件，一般认为应当符合三项要件：第一，若无过失存在，原告的损害通常不会发生；第二，被告对于损害发生的工具或方法，具有排他性的控制力；第三，原告对于损害的发生，必须无故意行为或具有任何原因力。“事实说明自己”法则来源于英美法，关于原告的举证程度，美国法院认为只需举证的事实，足以证明被告的过失，为损害事故最可能的解释，即可适用。②对仅凭现有的证据或经验无法做出认定的，应委托有关专家运用专门医学知识和现代科技手段进行检测分析。《侵权责任法》试图统一医学鉴定体系，为此，江苏省高级人民法院和江苏省卫生厅联合出台了《关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》，规定医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内市医学会组织进行，当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行鉴定的，应予准许。至此，医学鉴定的统一性得到初步解决，在因果关系的判断上也更有说服力。
2、事实因果关系的推定。医学的复杂性决定了因果关系的复杂多样，有时通过鉴定方法无法对事实因果关系作出明确认定，此时可通过间接反证理论来认定医疗过失诉讼的因果关系。当出现因果关系证明困难的情况时，尽量收集和累计数个间接证据或者状况证据，然后在数个间接事实中，对各个间接事实分别适用与之相适应的经验法则，推定相互间的因果关系，并且将按上述方法从各个间接事实中得到的推定结论作为相互强化的资料，最终以较高的盖然性推定被告行为与损害之间的事实因果关系。③
由于医疗损害涉及医学、医疗行为、人体疾病本身、个体差异等因素，因此，医学上的诱因、法医学上的事故参与度以及少数人的特异体质等，在判断因果关系时亦应予以充分考虑。
（三）知情同意中说明义务的判断标准
《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。”此条规定了说明义务的范围，一般包括以下四项：（1）关于患者现在病情的信息（病名、疾病的性质、程度及预后等）；（2）医生预定采取的诊疗措施及实施该诊疗措施能够产生的预期诊疗结果（诊疗措施的性质和具体实施方法，预期治疗效果以及伴随危险性等）；（3）替代性诊疗方案（是否存在可替代的诊疗措施，可替代诊疗措施的性质和具体实施方法、预期诊疗效果以及与预定诊疗措施的比较，可替代诊疗措施伴随的危险性以及与预定诊疗措施的比
① 徐华：“医疗损害赔偿责任中因果关系的确定”，载于《首届海峡两岸医药法研讨会论文集》2010年9月。 ② 陈聪富：“美国医疗过失举证责任之研究”，载《政大法律评论》2007年8月，第98期，第222－223页。 ③ 夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第198页。
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较等）；（4）患者拒绝接受预定诊疗措施情况下的预后等。①
虽然立法上对医生的说明义务规定了以上四个事项，但在实际裁判具体个案中的医生是否违反了说明义务时不能将上述四个事项作为统一判断标准，对说明义务的判断必须考虑个案情况，重视临床状况的特点。法律对说明义务的判断既应当注意保护患者的自己决定权，也应当顾及医疗中的实际状况，不能使医务人员承担过于沉重或者不合理的说明义务。关于说明义务的判断标准，存在以下四种观点：（1）合理医生标准说。该说主张以同样客观状况下的一般临床医生所作说明的程度和范围作为说明义务的判断标准。（2）合理患者标准说。该说主张以同样状况下的一般的患者作自己决定时客观上大致视为重要的信息（必须以该医生应当能够认识该信息为前提）作为说明义务的判断标准。（3）具体患者标准说。该说主张以该患者本人进行自己决定时主观上视为重要的信息作为说明义务的具体判断标准。（4）二重标准说。二重标准说虽然赞成以具体患者自己进行决定时在主观上大致视为重要的信息，但作为说明义务的判断标准，该说强调，只有当具体担任治疗的医生应该能够预见到该患者在主观上大致希望知道某种重要信息时，该医生才应该对该信息承担说明义务；并且，判断医生是否预见或者是否应该预见，应当以同样状况下的
②一般临床医生是否了解或者是否应该了解该患者的这一心理状态为标准。二重标准说是对具体患
者标准和合理医生标准的改良，该说对医生提出了按照临床一般医生与病人交流的水准努力与病人交流以及预测出病人行使自己决定时的主观需求，并在此基础上向病人履行说明义务的义务。这一义务注意调动义务人员的积极主动性，含有使医患之间加强对话和理解，恢复人性化的功能。我们认为，在司法实践中，判断说明义务的标准应采二重标准说。
（四）不作为型医疗过失的因果关系判断
医疗损害有因为医疗行为本身潜藏的危险出现而发生（医源病型医疗损害），也有因为医疗方实施的医疗行为有过失而发生（作为型医疗过失损害），也有因未实施适当的医疗行为而使疾病等恶化而发生（不作为型医疗过失损害）。在关于医疗过失因果关系的研究中，不作为型因果关系问题尤其引人注目。对于“不作为型医疗过失事故”的处理往往套用作为型侵权行为的事实因果关系判定方法，即如果能够断定“假设实施了被期待的作为，结果的发生大致就能够得到防止”时，就认定不作为和损害后果之间存在因果关系。可是，在“不作为型医疗事故”诉讼中，由于医疗方的不作为并没有与其他客观因素之间找到医学上直接的因果法则关系。在此，很难将医疗方的不作
③为特定为事实因果关系原因事实。因此，不作为型医疗过失诉讼的事实因果关系认定比作为型医
疗过失事故诉讼的情形更加复杂。
在张某某诉南通市第一人民医院高压氧舱治疗风险损害赔偿纠纷案④中，根据鉴定结论，人民医院针对张某某病情给予吸氧等治疗措施符合用氧指征，为康复治疗时进行高压氧治疗，并未违 ① 夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第369页。 ② 夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第380页。 ③ 夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第216页。
④ 江苏省南通市中级人民法院（2010）通中民终字第0442号民事判决书。张某某于2004年3月9日早产出生，次日至人民医院就诊，诊断为“超低体重儿、流产儿、硬肿症”，人民医院当日将其收治入院。张某某入院时体重0.98kg，入院后出现呼吸暂停，人民医院给予鼻导管吸氧等治疗。2004年5月9日，人民医院阶段小结载明：经治疗，患儿无呼吸暂停，在暖箱中体温正常，无呼吸暂停，无青紫，进奶可，查体反应可。….现予小牛血清蛋白促进新陈代谢，必要时近期 予高压氧康复治疗，今移出暖箱，…。2004年5月10日开始，人民医院给张某某高压氧舱治疗。 2004年5月22日张某某出院。出院不久，张某某双眼红肿。2004年6月，张某某确诊为早产儿视网膜病变（简称 ROP）。张某某起诉要求医院赔偿。医学鉴定不构成医疗事故。
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