反临床常规，不存在过错。但在《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》颁布后，人民医院未能按照规范要求在用氧治疗前，充分告知张某某家属用氧好发ROP的风险，亦未按规定进行ROP筛查，存在过错。这使张某某失去了选择是否进行高压氧治疗和及时对ROP进行治疗的机会。即张某某在某种程度上有一定可能可以避免目前失明状况的发生，故人民医院理应对此承担相应的赔偿责任。该案确立了不作为医疗侵权行为因果关系判断上的一个新标准——机会丧失理论。即便人民医院告知了ROP风险，张某某家属仍极有可能选择高压氧治疗，但没有告知，导致其机会丧失，医疗机构的不作为与损害之间存在因果关系。
实践中的难点在于医疗方即便实施了作为义务，患者也无法避免死亡的情形。因为按传统侵权法理论，只要医疗方的过失与患者死亡之间的因果关系不能成立，医疗方就不必承担任何责任。这种处理结果如同认为：“反正治疗效果不大，医务人员对患者怎样怠慢都没关系”。①在对此问题的探索中，日本医事法界展开了有关“期待权侵害理论”的研究。该理论在“机会利益丧失理论”的基础上发展而来，其基本内容是：当医疗方的过失与患者死亡之间的因果关系不能成立时，应该以患者期待适当医疗的利益受到侵害、或者生存可能性利益受到侵害为由肯定医疗方承担精神损害赔偿的责任。②期待权侵害理论适用于以下两种类型：
1、医疗方的不作为存在过失，但即使医疗方实施了作为，也根本不存在死亡回避可能性的情况。此为期待权侵害理论适用的基本类型。在这种情况下，将期待权的内容解释为“对适当治疗可能性的期待”、“对享受余生可能性的期待”等追求生活质量以及生活方式的利益。对该利益的侵害应该得到精神损害赔偿。
2、医疗方的不作为存在过失，若实施了该作为，有结果回避可能性，但这种可能性较小的情况。多数学说曾经认为不属于期待权侵害理论的适用范围。但肯定说中有学者提出，在这种情况下，按照当时的惯用模式处理并不能得出合理结果，也应适用期待权侵害理论，即以转换损害概念使事实因果关系易于认定的手法来处理，将“如果实施了该诊疗行为，患者就有可能得到一定概率的健康状态利益（即生存可能性利益）作为期待权的内容，以这一利益受到损害作为损害的内容。③
对于医疗方的不作为确实存在过失，但由于患者的死亡原因不明确，无法进行事实因果关系判断的情况。此种类型的焦点在于原因事实不明、自然连锁设定无法充分进行，解决问题的关键在于如何进行事实认定。对于这一类型问题，裁判实务一贯以“间接反证理论”等方法来处理，所以不应将这种类型作为期待权侵害理论的适用对象处理。④
我国《侵权责任法》对不作为型医疗过失事故处理未有规定，期待权侵害理论为我国司法实务处理类似问题提供了有益的参考。
（五）不当出生
在厉燕、董勇诉淮安市第一人民医院人身损害赔偿纠纷案中，法院认为，婴儿的残疾本身虽 ① 新美育文：“日本医疗诉讼的现状”，夏芸译，载《清华法学》第3辑，清华大学出版社，第375页。 ② [日]新美育文：“医疗过误による生存可能性の侵害と医师の损害赔偿责任”，载《私法判例リマークス2002（上）》，第59页。 ③ 新美育文：“癌患者の死亡と医师の责任”，载《ジュリマト》1983年787号，第80页。 ④ 夏芸：“关于期待权侵害论的考察——以不作为型医疗过误案例为背景”，载《中日民商法研究》（第三卷），渠涛主编，法律出版社2005年版，第383页。
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不是医师的过失引起的，但是确因医院医疗检查过失而导致肢体残缺婴儿出生，基于父母必然要面对并且要承受巨大的精神痛苦，因此，给予其一定的精神抚慰金是必要和合理的，法院酌定赔偿精神抚慰金8万元。①该案确立了不当出生（wrongful birth）②的损害赔偿规则，即因医院产前遗传诊断失误导致怀胎妇女未能及时施行人工流产而产下缺陷儿，造成父母损害，医院应当承担相应的赔偿责任。有疑问的是妇女能否以人工流产自主决定权受侵害而主张损害赔偿？父母依法对自己子女应负担的一般生活费，能否认为是一种损害而转向医生请求赔偿？我们认为，自主决定权虽称为权，其实是一种以身体权、健康权、自由权或其他法益统合而成之上位概念，不宜直接视其为产前遗传诊断失误案件受侵害之法益客体，而应就该自主决定概念所涵盖的个别权利或利益进行审查。产前遗传诊断失误致产下缺陷儿案件对怀胎妇女所造成的责任成立上的损害，应可包括怀胎妇女继续怀孕所造成的身体权与健康权完整性的侵害以及所发生的妊娠并发症、抚育
③
该缺陷儿在经济上额外的不利益、以及基于亲情伦理所衍生的家庭和睦障碍三者。而妇女因产前
遗传诊断的错误资讯作出继续怀孕的决定，虽有错误，但难说其意思决定层次之自由权受到不法的侵害。因中止胎儿生命而导致法定抚养义务因而免除的必然结果，也不能认为是怀胎妇女选择施行人工流产的合法利益，因此怀胎妇女对于抚养缺陷儿所支出的基本生活费用，不能认为是损害。温暖的人道关怀难以跨越损害赔偿法的冷静理性。④谁应对新生命负责，实为损害赔偿法所面临的重要课题。在前述案例中，法院确认原告要求被告医院赔偿残疾器具费、护理费、抚养费、残疾赔偿金等损失的赔偿权利人，应是残疾者本人，而非残疾者的父母。该案确立了残障子女的损害赔偿请求权（wrongful life）,但未就请求权如何主张予以展开。对于残障子女有无得请求损害赔偿的法律依据，各国立法不一，原则上采否定的见解。⑤在包某诉常州市新桥镇卫生院错误用药导致耳聋医疗损害赔偿纠纷案中，法院肯定了残障子女对医疗费用、残疾赔偿金和精神损害的请求。该案同时确立残障子女优位保护原则，法院认为，综合患者包某为儿童等因素，从最大限度地保护未成年人和患者利益出发，按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金更为合理。对于精神损害抚慰金，包某听觉障碍伤残级别较高，且尚年幼，该伤残对其精神损害会随其年龄增长逐步显现，故调整为35000元。⑥我们认为，赋予残障子女独立的请求权有助于残障儿童的健康发展，也彰显了法律的人性关怀，符合社会风险分担的原则，应予肯定。
三、交通事故损害赔偿案件审判中的疑难问题
近年来，随着经济社会的快速发展，人民生活质量显著提高，交通机动化水平逐步提升，机动车拥有量大幅增长⑦，与此同时，由于超速、疲劳驾驶、驾车经验不足等原因，交通事故损害赔 ① 江苏省高级人民法院编：《江苏省高级人民法院公报》（2009年第3辑），法律出版社2009年，第44－47页。
② 不当出生系比较法上耳熟能详的问题，称为wrongful birth、Wrongful life及Wrongful pregnancy。为使研究与国际接轨，以下摘录著名比较法学者Markesinis对此的简要说明：（1）Wrongful life claim. Action brought by the handicapped child; it includes among other things, a claim for pain and suffering and for extraordinary medical expenses. （2）Wrongful birth claim. Brought by the parents in the above-mentioned situation and includes claims for emotional harm and medical expenses. The cost of binging up the child tends to be the major item of such claims. （3）Wrongful conception （or pregnancy）claim. Brought by parents for the birth of a （usually）healthy but unplanned child. ③ 吴志正：“论人工流产自主决定权之侵害与损害”，载《东吴法律学报》第19卷第2期，第23页。 ④ 王泽鉴：“财产上损害赔偿（二）”，载《月旦法学杂志》2006年4月，第131期，第150页。 ⑤ 王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第142页。 ⑥ 江苏省高级人民法院编：《江苏省高级人民法院公报》（2010年第4辑），法律出版社2010年，第39－42页。
⑦ “十一五”期间，江苏普通道路增长22%，高速公路增长40%，江苏机动车增长42%，机动车保有量达到1458万辆，汽车567万辆，
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赔偿案件的发案数也呈现迅速增长的态势（见图表三），①成为民事侵权纠纷中数量最多的案件类型，但由于《侵权责任法》对道路交通损害赔偿责任仅作了原则规定，在审判过程中产生了一些疑难问题需要进一步规范。
图表三：2003-2010年全省法院新收一审交通事故损害赔偿案件数量图120000100000800006000040000200000一审受理数110637900947405360250504852849974402003年744044901119892004年119892005年284992006年504852007年449012008年602502009年740532010年900942011年110637
（一）交通事故损害赔偿责任主体的认定原则
由于许多机动车交易双方在机动车交易时未严格遵循过户登记手续，审判实践中往往涉及到名义车主与实际车主不一致的问题；同时，由于车辆借用、出租、挂靠情形比较普遍，私自改装、拼装车辆而未登记、伪造牌号、套用牌号，车辆行政管理中挂靠经营和私车公牌、出租车公司的代理制等状况也经常出现。《道路交通安全法》第七十六条关于赔偿主体的规定中使用了“机动车一方”概念，在审判实践中，“机动车一方”形式多样，涉及到登记车主、实际车主、借用人、承租人、出租车公司，雇主等多方人员，如何认定赔偿责任主体审判实践中争议比较大。
在国外的学说和理论中，通常根据两个标准确定交通事故损害赔偿的责任主体：一是运行支配权，即谁对车辆的运行具有支配和控制的权利；二是运行利益的归属，即谁从车辆运行中获得利益。②最高人民法院《关于被盗机动车肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》和《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》，以及最高人民法院民事审判第一庭作出的《关于连环购车未办理过户手续原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》均明确地采用了运行支配与运行
私人轿车288万辆，分别年均增长23.9%和33.4%。
①除了交通事故发案数增加导致人民法院交通事故案件增加外，主要原因还包括：1、《道路交通安全法》、《侵权责任法》等一系列法律的颁布，公民维权意识普遍增强；2、根据《道路交通安全法》的规定，公安交警部门的调解不再是处理交通事故损害赔偿案件的前置程序，当事人选择不经过交管部门调解直接向法院起诉的增多。3、交通事故肇事者以车辆投保交强险以及商业三者险为由，自行赔偿的主动性比较低；4、交通事故案件涉及当事人众多，达成调解协议需各方均协商让步，当事人自行达成和解的难度较大；5、保险公司理赔机制不够完善，部分保险公司出于内部管理的考虑不配合法院调解，保险公司诉前与诉中参与调解的积极性不高，受害人诉至法院要求赔偿的案件日益增多。
② 一般认为机动车属于高速运输工具，在运行过程中对周围环境产生一定的危险性，只有危险物的支配者和危险活动的经营者承担相应的责任有利于预防和控制危险的发生，控制和支配高度危险作业往往也是从高度危险作业中受益的人，根据报偿理论的思想以及“获得利益的人负担危险”的法谚，让其承担损害赔偿责任符合公平、公正的法律理念。
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利益的判断标准。我们认为，在审判实践中确定交通事故损害赔偿责任主体可以根据上述两个标
①
准同时结合当事人的过错加以认定。一般情况下，对于超过机动车第三者责任强制保险责任限额
范围的部分，赔偿主体可以按照下列原则确定：（1）出质中的机动车发生交通事故造成损害的，由质权人承担赔偿责任；出质人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。（2）机动车修理或者保管期间发生交通事故造成损害的，由承揽人或保管人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。（3）酒店、宾馆等服务场所提供泊车、代驾等服务过程中发生交通事故造成损害的，由提供服务方承担赔偿责任；接受服务方对损害的发生有过错的，应当承担相应的赔偿责任。（4）机动车试驾过程中发生交通事故造成损害的，由驾驶人承担赔偿责任；试驾服务的提供者对损害的发生有过错的，应当承担相应的赔偿责任。（5）机动车驾驶的受训人员在培训活动中发生交通事故造成损害的，由培训单位承担赔偿责任。（6）机动车陪练过程中发生交通事故造成损害的，由驾驶人承担赔偿责任；陪练人对损害的发生有过错的，应当承担相应的赔偿责任。（7）采取分期付款方式购买机动车，出卖人在买受人付清全部价款前保留车辆所有权并交付机动车的，发生交通事故后，由买受人承担赔偿责任。（8）以融资租赁方式购买的机动车已交付给承租人的，发生交通事故后，由承租人承担赔偿责任。（9）同一机动车被多次以买卖等方式转让并交付，都未办理所有权转移登记，发生交通事故造成损害的，由使用人承担赔偿责任。（10）以买卖等方式多次转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由所有的转让人和受让人承担连带责任。
（二）对《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条的理解
《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《条例》）第22条规定，在以下四种情形，保险公司在交强险范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（1）驾驶人未取得驾驶资格；（2）醉酒；（3）被保险机动车被盗抢期间肇事的；（4）被保险人故意制造交通事故的。对于前列情形，发生交通事故造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。有疑问的是，除抢救费用外，因人身伤亡造成的伤残赔偿金、死亡赔偿金，保险公司是否应当赔偿，对此存在两种意见：一种意见认为，按照最高人民法院《关于如何理解和适用〈机动车交通事故责任强制保险条例〉第二十二条的请示》答复（［2009］民立他字第42号复函），保险公司无需赔偿伤残赔偿金、死亡赔偿金等。另一种意见认为，保险公司除了垫付受害人的抢救费用外，对于受害人的其他人身权益损失，如残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害赔偿金等，仍然应当赔偿。我们同意后一种意见，理由是：（1）从交强险立法本意理解《条例》第二十二条的规定。交强险的立法初衷是通过保护非机动车、行人等道路交通活动中的弱势群体来体现社会公平，其核心要求是维护和保障弱势群体的利益，具有鲜明的公益性。《条例》第二十二条所规定的四种情形，都是机动车方存在严重过错的情形，为体现公平合理保护保险公司的利益，在一般的商业保险中常常成为免赔条款。然而当保险公司的合理免责诉求和受害人的正当赔偿请求发生冲突时，就需要进行法律上的平衡。从交 ① 如在所有人在租赁、借用机动车等情形中，所有人对机动车本身的运行不能直接控制、不享有利益，但如有以下情形所有人也应承担相应的责任：（一）机动车所有人知道或者应当知道机动车存在缺陷且该缺陷构成交通事故发生的原因；（二）机动车所有人知道或者应当知道使用人未取得驾驶资格的；（三）机动车所有人知道或者应当知道使用人依法不能驾驶机动车；（四）其它依法应认定机动车所有人具有过错的情形。
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强险特性来看，交强险制度更多的是考虑受害一方的利益，使受害方及时获得救济，但同时又在可能的范围内考虑保险公司一方利益，即规定保险公司在一定的范围内享有追偿权。故被保险机动车在驾驶人未取得驾驶资格、驾驶人醉酒、被保险机动车被盗抢期间肇事、被保险人故意制造交通事故情形下发生交通事故，保险公司对受害人的人身损失应当予以赔偿，以充分体现交强险对受害人人身权益的保护功能。此外，受害人因驾驶人一般过失行为尚且可以请求保险公司赔付，而驾驶人具有无证驾驶等严重过失行为时，保险公司更应对受害人人身伤亡损失予以赔付，此符合交强险对社会公众利益的保险原则及交强险的公益性质。（2）从《条例》第二十一条与第二十二条之间的关系理解第二十二的适用。《条例》第二十一条规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”《条例》第二十一条与第二十二条之间系一般条款与特别条款的关系。相对第二十一条而言，第二十二条属于特别条款。一般条款规定，保险公司对投保车辆发生事故的受害人的人身伤亡、财产损失在强制保险责任限额内承担全额赔偿责任。那么，除非特别条款明确排除的情形，一律应适用一般条款。综上，《条例》第二十二条的规定旨在调整投保人和保险公司之间的关系，而非调整保险公司与第三人之间的关系。换言之，《条例》第二十二条的功能在于区分保险公司与投保人谁是责任的最终承担着这样一个责任划分问题，而非对第三人免责问题。对于被保险机动车在驾驶人未取得驾驶资格、驾驶人醉酒、被保险人故意制造交通事故情形下发生交通事故，保险公司除了对受害人的财产损失不承担赔偿责任之外，对于其他损失均应当在交强险赔偿限额内予以赔偿。
（三）未投保交强险的机动车发生交通事故，当侵权人与投保义务人不一致时，投保义务人是否应承担责任
未投保交强险的机动车发生交通事故，当侵权人与投保义务人不一致时，如机动车所有人将未投交强险的机动车出借给肇事人，投保义务人（机动车所有人）应否在交强险范围内承担赔偿责任？对此存在两种观点，一种意见认为应由实际控制人承担责任；一种意见认为应由所有人和实际控制人承担连带责任。我们认为，未按照国家规定投保机动车第三者责任强制保险的机动车，发生交通事故造成损害的，由机动车第三者责任强制保险的投保义务人在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。投保义务人和侵权人不是同一人的，适用《侵权责任法》第八条的规定，由投保义务人和侵权人在机动车第三者责任强制保险限额内承担连带赔偿责任。不足部分，按照《道路交通安全法》第七十六条和《侵权责任法》的有关规定承担赔偿责任。主要理由是：《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条规定，在中华人民共和国境内道路上行使的机动车的所有人和管理人，应当依照《道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。《江苏省道路交通安全条例》第五十二条规定，未参加第三者责任强制保险的，由机动车方按照该车应当投保的最低保险责任限额予以赔偿。根据上述规定，机动车的所有人和管理人依法应当为机动车投保交通事故责任强制保险，投保主要是为了保障机动车交通事故受害人依法得到赔偿，机动车的所有人和管理人与机动车交通事故受害人之间权利义务关系来源于法律的规定，即机动车所有人和管理人对机动车交通事故受害人承担“保障机动车交通事故受害人依法得到赔偿的义
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