页。
’崔田田:《论我国女性就业平等权立法完善》,山东大学硕士学位论文,2011年3月,第23?24页。
‘陈晓荣:《我国女性就业歧视现状及对策研究》,华东交通大学硕士学位论文,2008年6月,第33?40页。 ‘‘鲁空:《我国女性就业歧视问题分析》,南开大学硕士学位论文,2010年5月,第16~18页。
“同②③,第29页,笫26页。 结论
究这一最有说服力的研究方法。第三,大多数研究都还处在探索阶段,缺乏全面深入的
研究,在提出女性平等就业权保护的改进措施时,也只是从一个或少数几个层面提出建 议。
0.3研究意义与目的
就业性别歧视损害了女性平等就业的机会,破坏了社会公平,使得全社会人力资源
没有得到合理有效的配置。鉴于此,本文以女性就业现状为研究出发点,搜集了女性就
业性别歧视的大量案例,集中概括分析,归纳了当前女性遭遇就业性别歧视的主要原因,
并基于案例所反应的问题提出具体措施以完善对女性平等就业权的保护,希望我的研究
结论能够对女性平等就业权的保护起到一定作用。
0. 4研究方法
(1)案例搜集分析法:本文通过搜集大量的案例,对侵害女性平等就业权的行为
进行实证分析,以归纳总结女性平等就业权受到侵害的主要原因。
(2)比较分析法:对外国反就业歧视法律进行比较研究,为国内存在的问题寻找
可行的借鉴对策。
(3)文献归纳分析法:通过互联网、电子期刊与图书资料等多种途径搜集相关文
献资料,对女性平等就业权受侵害的表现形式、原因及完善的对策等方面的观点进行归
纳研究。 4 第一章平等就业权及相关法律规定
1. 1.2就业歧视的例外
就业歧视的例外又称为正当的不平等对待,即在特殊情况下允许差别对待的存在,
只要这种差别对待有其可证明的合理客观理由。国际劳工组织的相关公约中体现出这一
理念。例如,《消除就业和职业歧视公约》第5条第2款规定对某些特殊对象的特殊照
顾不属于歧视。会员国经与本国雇主代表和工人组织协商后,基于性别、年龄、残疾、
家庭责任或社会文化地位等一些因素,可制定一些特殊的专门措施,用来保护或援助某
些特殊人员。这种措施不应被视为歧视。欧盟1976年《男女平等待遇指令》认为以下
三种例外情形应视为就业歧视的例外:第一,由于工作性质或者特殊的工作环境决定
了只能由某一性别的劳动者来完成某项工作时,不适用平等待遇原则。第二,指令认为
对孕期和哺乳期妇女的特殊保护是基于女性的生理特点而采取的必要措施,不构成对男
性的反向歧视。第三,针对男女机会不平等采取的积极行动,例如对女性采取的特殊性
扶持政策或优惠措施是为了纠正历史的偏差,使得妇女在就业竞争的起点上与男子处于
同一水平,不构成性别歧视。
借鉴国际条约对就业歧视例外的规定,结合我国实际国情,笔者认为以下几种情形
不应视为就业歧视:(1)用人单位出于特定工作内在需要,基于法律的特别规定所提
出的合理的特殊标准与要求;(2)对怀孕、生育、哺乳期妇女采取的特殊保护措施;
(3)对由于社会和历史原因长期受到某种歧视,现今在就业上处于特殊不利地位的劳
动者进行补偿而给予的特殊促进措施。
1.1.3平等就业权
平等就业权是平等权的一种,它由综合性的权利束构成,是形式平等就业权与实质
平等就业权的统一。相关国际公约对平等就业权进行了全面的规定。如联合国《消除对
妇女一切形式歧视公约》中把平等就业权的内容概括为以下几方面的权利:(a)就业权:
人人有不可剥夺的工作权利;(b)机会平等:享有相同就业机会的权利,包括在就业方
面相同的觀选标准;(C)自由择业权和职业教育权:享有自由选择专业和职业,提升和
工作保障,接受职业教育和再教育的权利;(d)同工同酬权:同样价值的工作享有同等
报酬的权利;(e)享有社会保障的权利;(f)劳动保障权:在工作条件中享有健康和安全
保障,包括保障生育机能的权利。国际劳工组织第111号《消除就业和职业歧视公约》
采取较狭义的看法,认为平等就业权包括两方面的平等:平等就业机会与平等待遇。 6 第一章平等就业权及相关法律规定
国内学者对平等就业权的理解如下:李雄认为,平等就业权是指国家通过立法、执
法和司法保护劳动者能够在平等身份、平等权利、平等机会和平等规则等基础上享有形
式上的平等就业权,同时,国家通过包括禁止就业歧视、特殊群体就业保护、就业培训
和就业社会保障等在内的多种手段和措施保护劳动者享有实质上的平等就业权。?管嘉
认为,平等就业权是有劳动能力和劳动意愿的劳动者在就业方面享有的权利。这种平等
权体现在平等获得工作机会、同等劳动付出获得同样的福利报酬、同等资历和能力下拥
有同样的晋升机会等各个方面。②田茜认为,平等就业权作为一种具体的平等权,就是
指平等的获得就业机会和就业报酬的权利,是社会平等在就业方面的必然要求,它具体
包括就业机会平等、就业条件平等和就业结果平等,但主要只指就业机会的平等,田茜
认为就业条件的平等实质上也是就业机会平等。③
借鉴国内外的观点,笔者认为,从基本权利的角度出发,广义的平等就业权应包括
两方面的内容,一是禁止就业歧视,二是促进弱势群体就业。狭义的平等就业权则只指
禁止就业歧视。从就业过程的角度出发,平等就业权的含义,一是在就业过程中获得就
业机会的平等。具体指劳动者在求职过程中,用人单位不得基于性别、种族、民族、财
富、个人家庭出身等自然差异而拒绝给予劳动者就业机会。二是指从业过程中的就业待
遇和就业保障的平等。劳动者与用人单位建立劳动关系后,用人单位不得基于某些与个
人工作能力或工作岗位无关的因素,给予劳动者在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇
或劳动条件与社会保险和福利方面不平等待遇。
1.2女性平等就业权的特别规定
我国宪法在第48条中对性别平等进行了原则性规定,明确妇女在政治的、经济的、
文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和权
益,实行同工同酬,培养和选拔女妇女干部。宪法原则性规定在一般性法律中主要具体
化在以下方面:
?李雄:《论平等就业权的界定》,载《河北法学》第26卷第6期,第66页?67页。
②管幕:《完善我国妇女平等就业权法律保障之探讨》,苏州大学硕士学位论文,2007年5月,第4页。
?田茜《:我国女性就业平等权的宪法保护》,中南民族大学硕士学位论文,2012年5月,第8页。 7 第一章平等就业权及相关法律规定
1.2. 1促进性规定
《就业促进法》从劳动者、用人单位、国家三方主体出发,规定了消除就业歧视的
积极行动。首先在第3条确定了劳动者自身享有平等就业和自主择业的权利;其次第20
条、25条、27条明确规定了国家在促进就业方面的义务:国家要制定积极的就业政策,
创造公平就业环境,以保障妇女和男子平等的劳动权;最后第26条、62条赋予了就业
歧视受害人直诉权,明确规定,招聘中用人单位向劳动者提供平等就业机会和公平就业
条件是用人单位的法定义务,如有违反,劳动者可以直接通过诉讼维权。通过对《就业
促进法》中的规定进行分析可看出,《就业促进法》关注的重点是就业促进,至于就业
歧视,只进行了概括性规定,对于就业歧视的认定、就业歧视的构成要件以及就业歧视
行为所应承担的具体法律责任却没有做出说明。
《劳动法》第3条、12条归纳了劳动者享有的平等就业权的内容,明确禁止基于
性别原因对女性劳动者实施就业歧视。第58条、95条确定了由劳动行政部门对侵害女
职工合法权益的违法行为进行查处,且规定对女职工实施的特殊保护不应视为歧视。该
部门法对劳动者享有平等就业权内容规定的比较详尽,且明确规定了实施就业歧视行为
的处罚机关为劳动行政部门,相比《就业促进法》,其赋予了就业歧视受害人更加明确
的救济途径。但是《劳动法》针对的保护对象范围过于狭窄,主要保护已经和用人单位
建立关系的劳动者,而在招聘过程中平等就业机会受侵害的女性劳动者的权利得不到有
效保障。
《妇女权益保护法》第2条、11条、12条、22条规定是对《宪法》男女性别平等
原则性规定的重申,明确妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方
面享有同男子平等的权利。国家保护妇女依法享有的特殊权益,实行同工同酬,培养选
拔女干部,第25条对妇女享有和男子平等的待遇权作了具体规定,明确到晋职、晋级、
技术评定等各个方面。总的来说,该部门法对女职工的权利保护规定的详细而具体,但
是终归只是纸上的权利,实际发挥的作用并不大。
1.2. 2禁止性规定
本文研究的重点并不在于积极的就业促进规定,而是在就业平等权实现上具有更直