受教育水平与男子相比差距仍较大。其中58. 8%的农村妇女只有小学以下的文化程度,
低文化的比例男性高出21. 9个百分比,而接受初中文化以上的女性又比男性低20. 8个
百分点,女性文盲率为13.9%,比男性高9. 6%个百分点。②由于自身素质不高,在受到
就业歧视时,她们表现出不想维权的无奈感和不知道该怎样去维权的困惑。
?鲁董:《我国女性就业歧视问题分析》,南开大学硕士学位论文,2010年5月,第10页。
?李慧英:《社会性别与公共政策》,中国当代出版社2002年版,第21页。 17 第二章女性就业歧视原因的深度分析
女主内价值观影响,整个社会对女性家庭角色的期待大于对社会角色的期待,由表一中
案例6、9可知,对于某些需要经常出差或是压力大的岗位,用人单位往往根本不会考
虑女性求职者,其主观地认为女性因付诸更多的时间和精力于家庭中,所以不能够对工
作全心付出,这将导致女性在职场中处于不利地位。还有部分用人单位不是客观地评判
女性的受教育程度和实践能力,而是主观认为女性能力在某些方面肯定不如男性,因此
拒绝录用女性进入n、化工等技术含量比较高的劳动领域,如表一中案例2、10。用人
单位的这种选择行为客观上加重了男女就业结构的差别。
3.2宏观就业状况的影响
我国当前劳动力市场上供求失衡的现象助长了就业性别歧视现象。教育部一组统计
数字显示,女性劳动力,特别是女大学生供给量已超过男性,2006年高校应届毕业生
370万,预计待业人数中女生约占60万人。?由此可见女性就业形势之严峻,在全社会
总劳动力供给量过剩的情况下,就业岗位有限,用人单位在劳动力市场上处于优势地位,
劳动者则处于弱势地位,用人单位在招聘求职者时有很大的蹄选空间,可以人为设置岗
位性别限制,将女性求职者拒绝在外。图表一中的案例反映出,遭遇就业歧视的女性中
虽不乏高学历者,但大部分没有想过去维权,也没有时间主张自己的合法权利,招聘被
拒之后得赶紧忙着继续找工作。因此可以说,我国当前严峻的就业环境为就业性别歧视
在某种程度上提供了生存的土壤。
3.3法律制定上的问题
我国没有制定专门的反就业歧视法,禁止就业性别歧视的条文分散规定在《劳动 法》、《妇女权益保护法》、《就业促进法》等法律中。现有法律条文既没有对就业歧
视的定义作出界定,使我们无从知道哪些行为可以视为法律上的违法歧视行为,哪些行
为属于就业歧视的例外;也没有对实施就业歧视的用人单位所承担的法律后果做具体阐
述,这对于司法实践来说很难起到指导作用,对于用人单位来说也很难起到威慑和遏制
作用,如表一中案例1、13中当事人因就业歧视提起的平等就业权诉讼由于缺乏明确的
执行标准,案件一直久拖没有得到处理。
■‘张萤,王金玉:《女性就业与维权意识调査》,载《理论与学习》2005年第8期,第41页。 16 第二章女性就业歧视的实证研究
裁前置。这虽然减轻了当事人维权的负担,但现有法律制度对就业平等权的救济程序规
定得不够具体,且就业歧视案件自身具有社会敏感性,法院在立案时往往顾虑重重。因
此以平等就业权受侵害提起的诉讼,目前最好的处理结果是调解结案,否则虽勉强立案
也会久拖不决。如案例1、13。 14 第四章女性平等就业权保护的完善建议
4.3司法救济途径的完善
4. 3. 1明确案件性质
司法实践中,目前部分法院将就业歧视案定性为劳动争议案,要求当事人必须经过
仲裁程序才能立案,这是对法律关系的误读,也不符合《就业促进法》第62条和《劳
动争议调解仲裁法》第5条的规定。笔者认为,劳动争议案与就业歧视案存在本质的不
同。劳动争议案主要是基于劳动关系和劳动合同产生的,发生在劳动合同订立或劳动关
系产生之时或之后。而就业歧视案是基于侵犯公民的人格尊严和平等就业权的歧视行为
产生的,既可以发生在劳动关系确立之前,也可以发生在劳动关系确立之后。另外,劳
动仲裁不具有全面解决就业歧视纠纷的功能,因为当事人不能主张精神损害赔偿,被迫
仲裁前置的就业歧视案往往又因当事人不服诉至法院,因此将仲裁前置强加于当事人,
不仅剥夺了当事人选择仲裁或起诉的诉讼权利,也增加了诉讼当事人时间成本和额外负
担,浪费了司法资源。因此,笔者认为,就业歧视案不应属于劳动争议案,也无需仲裁
二/- nm
刖置。
4. 3. 2就业歧视案由定性
2007年《就业促进法》赋予就业歧视受害人直诉权,但是最高人民法院《民事案件
案由规定》中无就业歧视案由,许多法院以找不到案由为借口不予立案或者拒绝立案。
面对案情和诉讼请求几乎一样的就业歧视案,就算立案了,各地法院立案的案由却是五
花八门不统一。案由的不统一反映出的是各法院对于就业歧视案件认识的不一致,也导
致了适用法律和确定责任上的差异。因此,司法实践中有必要将所有的就业歧视案统一
为就业平等权纠纷,为受害人提起诉讼提供程序法根据,以更好的保障当事人的诉权。
4.3.3明确诉讼双方的举证责任
明确就业歧视诉讼中的举证责任是确保受歧视者权利能得到及时有效救济的基础。
我国民事诉讼法规定一般性的举证责任为“谁主张,谁举证”,这对于受歧视女性来说
非常不利。在反就业歧视案中,原告一般都是处于弱势地位的求职者,被告则是处于强
势的企事业单位或者其它机关团体,事实上,被告掌握着大量的证据,而原告对就业歧
视取证比较困难。笔者认为,基于女性劳动者遭受歧视但举证难的现实情况,有必要在
反就业歧视诉讼中实行举证责任倒置,即受害人只需提出初步证据证明在就业过程中受 20 第四章女性平等就业权保护的完善建议
第四章女性平等就业权保护的完善建议
4.1法律的完善
4. 1. 1明确就业歧视的法律定义
由以上分析可知,由于缺乏对就业歧视的认定标准,当事人以损害女性平等就业权
为由提起的民事诉讼中,直接通过法院判决胜诉的案例目前为零。我国《就业促进法》
虽然赋予了当事人直接提起就业歧视诉讼的权利,但是没有明确给出就业歧视的定义,
这一方面导致司法实践中相关部门对违法歧视行为存在认定难的问题,另一方面也造成
现实生活中求职者对于何为就业性别歧视的认识十分模糊而敏感,只要招聘广告中写着
“仅招男性”或自己不符合招聘条件就认为用人单位构成就业性别歧视。这种一刀切的
做法会导致整个社会对于就业歧视的认识偏差越来越大,也不利于求职者的下一步求 职。
相关国际组织以及欧盟在就业歧视的界定、分类以及救济上有成熟的经验,我们可
以考虑借鉴其经验,对就业歧视的法律定义予以完善。其中,国际劳工组织111号《就
业和职业歧视公约》从歧视的原因、存在的领域、被侵害的权利三个角度对就业歧视进
行了比较全面的界定,同时又排除了正当的不合理对待。如公约第1条第1款对歧视作
了概括:基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身作的任何区别、
排斥或优惠,取消和损害在就业和职业领域的平等就业机会或平等待遇。第1条第2款
规定基于某项特定工作内在需要作的区别、排斥、优惠,取消和损害在就业和职业领
域的平等就业机会或平等待遇,不应视为歧视。
欧盟对于性别歧视的界定也是比较全面合理的,涵盖了歧视的效果、歧视的原因、
歧视的领域、歧视的类型和歧视的例外。欧盟2000年《就业平等待遇框架指令》中确
定,直接歧视是指基于种族、民族、宗教、性别、残疾、年龄和性取向等原因,在其他
条件相同的情况下,给予另一主体相对较差的待遇;间接歧视则指一项表面中立的规定、
标准或者习惯性做法,若使特定种族、民族、宗教、性别、残疾、年龄和性取向的群体
处于特别不利的地位时,就构成了间接歧视,除非该规定、标准或者做法客观上具有某
种合法的目的和正当的理由,且达到该目的的手段是适当和必要的。?
1何琼裘:《论就业歧视的界定一欧盟当理由“理论对我国的启示》,载《法学》2006年第4期,笫2~3贞。 18
第四章女性平等就业权保护的完善建议
借鉴国外的立法经验,笔者认为对就业歧视应从几方面进行定义:第一,从反就业
歧视保护的阶段看,不仅包括已和用人单位建立劳动关系的工作过程中,还包括未与用
人单位建立劳动关系的招聘过程中。第二,从歧视原因和方式看,是用人单位基于民族、
种族、性别、身份、宗教信仰、婚姻状况或生育等因素做的任何区别、排斥或者优待。
第三,存在的领域不仅包括获得职业,还包括接受培训、晋升、薪酬、劳动条件和社会
保险与福利方面。第四,从歧视结果看,就业歧视会取消或损害就业或职业机会均等或
待遇平等。第五,歧视的例外,正当性理由不属于就业歧视。
4.1.2修改违反平等就业权的法律规定