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总结三者区别:诉讼标的、诉讼请求、诉讼标的物 1- 每一个诉中都有诉讼标的,(诉讼标的物),只存在(财产案件); 2- 诉讼请求可以变更,但诉讼标的不能变更;
3- 诉的理由:原告起诉中的,原因事实与法律依据
4- 在请求权竟合情况下,原告只能选择其一提起诉讼。
【例】下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉?
A.甲起诉请求乙停止损害其名誉(不作为,给付之诉) B.丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同(变更之诉) C.男方起诉前妻,请求将二人之子判归前妻抚养(变更之诉) D.王某起诉李某,请求解除收养关系(变更之诉) 反诉 ◆(一)反诉的特点: 1、特定性:由本诉的被告,对本诉原告提起。当事人不增加,也不减少;
2、对抗性 反诉与本诉请求是基于同一个法律关系而产生;但目的是相对抗彼此实体请求 3、独立性:只能向受理本诉的同一法院提起;
4、牵连性:反诉与本诉适用同一诉讼程序;
5、时间特定性:于本诉受理后,应当在一审举证期限届满前提起;
◆ 如果在二审程序中提出反诉,则应当在自愿、合法的基础上以调解的方式结案,如果调解不成,则就反诉部分,另行起诉。(当事人过错) 6、向受理本诉的法院提起。注意反诉如果专属其他法院管辖,或者反诉是内容,基于双方当事人订有仲裁协议的,不得向本诉法院提起反诉。
反诉例题:刘某夫妻与杨某是大学同学,关系甚密。后来刘某与杨某在生意中发生纠纷,刘某起诉至法院,要求杨某给付货款4000元。在举证期限内,杨某提出刘某的妻子曾向其借款5000元,至今未还,要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其余1000元。法院对此应如何处理?(解析当事人,一定要具有同一性。因刘妻不是原告,不要被夫妻关系迷惑)
A.将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理 B.中止给付货款的诉讼
C.追加刘某的妻子为第三人 D.告知被告杨某另行起诉 【答案】D
四、诉的合并和分离 ◆(注意掌握诉的合并与种类) ① 诉的主体合并: ② 诉的客体合并:
③ 因被告反诉形成的诉的合并:
④ 因第三人参加诉讼形成的诉的合并。
四、当事人(地位和权利) (一)基本理论
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1、民事权利能力:能够独立享有民事权利承担民事义务的资格—是不是民法上的人 2、诉讼权利能力:指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格——是不是诉讼法上的人 自然人始于出生,终于死亡。因此未成年人、精神病人都享有诉讼权利能力。
(二)非实体权利义务主体成为当事人的情形:
1、清算组织:在破产程序中,清算组可以以自己的名义起诉,或者被诉。 2、依法宣告失踪人的财产代管人
3、为保护死者人格权益而提起诉讼的死者近亲属
可以起诉的原告范围:——配偶、父母、子女是第一顺序的;其他近亲属(三代以内)是第二顺序的(这个顺序和法定继承的顺序很类似)――超出范围起诉的不予受理 4、遗产管理人、遗嘱执行人
民事诉讼参加人的范畴:A当事人 + B第三人 + C法定代理人 + D诉讼代理人
民事诉讼参与人的范畴:ABCD + 鉴定人+翻译人员+证人+见证人+ 等(如专家质证人)
(三)当事人适格 重点参见:《民诉意见41-54》我国没有“公益诉讼” 一般情况下,以当事人是否是发生争议的(与诉讼标的有直接利害关系的“人”)民事法律关系的主体,作为判断当事人适格与否的标准。
例外:非民事权利或者民事法律关系主体也可以成为适格的当事人。
1、对他人的权利或者法律关系依法享有管理权的人 A. 宣告失踪人的财产代管人 B. 著作权集体管理组织
2、确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人:《婚姻法解释(二)》#6 #7
近亲属可以申请宣告婚姻无效
(四)当事人的法定更换——诉讼权利义务的承担 1、作为诉讼当事人的公民死亡的
在诉讼中,一方当事人死亡,有继承人的,裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼,被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。 2、作为诉讼当事人的法人合并、分立的
只要企业法人合并的,就由合并后的新法人接替原法人继续进行诉讼。
只要企业法人分立的,就由分立后的法人作为共同诉讼人接替原法人继续进行诉讼。 3、作为诉讼当事人的法人破产与撤销的
法人破产的,由清算组织接替原法人继续进行诉讼
法人被撤销的,有清算组织的,由清算组织接替原法人继续进行诉讼。没有清算组织的,则由决定撤销的机构接替原法人继续进行诉讼。
(五)原告和被告确定的特殊问题 1、个体工商户、个人合伙
—— 个体工商户营业执照上登记的业主和实际营业者不一致时,将两者均作为当事人。 —— 个人合伙企业引发的纠纷应当以所有合伙人作为当事人
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2、法人(包括其他组织)和直接责任人
(1)法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为,法人或组织为当事人。
(2)冒用法人名义、法人成立前或者终止后仍以法人或者其他组织名义进行民事活动的,直接责任人为当事人。 3、雇主和雇员
—— 个体工商户、农村承包经营户,合伙组织雇用的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主为当事人。
—— 但雇员因故意或者重大过失致人损害的,受害人可以将雇员和雇主作为共同被告 4、新闻报导或者其他作品发生的名誉侵权纠纷 (1)可以分别单列作者或者新闻出版单位为被告
(2)可以将两者列为共同被告。但作者与所属单位为隶属关系,职务作品系作者履行职务行为形成的,只列单位为被告。
5、注意在商法中,董事会决议侵权,股东以股东名义,只能以公司为被告;(06-3-43)
(六)共同诉讼★★★《共同诉讼→合并审理 合并审理≠共同诉讼》(重中之重)
注意:千万不要把可以合并审理与共同诉讼混淆,共同诉讼可以合并审理,但可以合并审理的不一定就是共同诉讼―――因为有些可以合并审理的情形中诉讼主体并不是多人。 1、必要共同诉讼和普通共同诉讼的区别(民诉第53条、民诉意见第57-58条) 区别 必要共同诉讼 普通共同诉讼 同一种类的 有数个合并审理的诉讼标的, 有数个诉讼请求 具有可分性,由数个同一种类的诉讼标的合成的,这些诉讼标的均具有独立性,并不一定合并审理。 必须经过当事人同意,才能合并1.诉讼标的不同 共同的 2.诉讼请求的数只有一个共同诉讼标的, 量不同 可以是多个诉讼请求 不可分之诉, 必须合并审理 3.是否可分不同 4、是否需要经过不需经过当事人同意, 当事人同意不同 并且可以追加当事人 审理 5、诉讼行为(和解)效力:前者协商一致,具有约束力;后者各自独立,不影响彼此
※必要共同诉讼人,部份人或全部提起上诉,二审地位确定:(后面二审程序也有同样内容) 1-依上诉人,对共同诉讼人之间的权利义务承担有意见,还是对与对方当事人的权利义务分担有意见; 还是对前两者都有意见,分为四种情况;
A:对与内部共同诉讼当事人权利义务分担有意见;未上诉的同一方当事人为被上诉人;对方当事人依原审地位列明;
B:对与对方当事人之间的人权利义务分担有意见;对方当事人为被上诉人;未上诉的同一一方当事人依原审地位列明; C:如果既对共同诉讼人之间,又对与对方当事人之间的人权利义务分担有意见;那么未提出上诉的其他当事人,均列为被上诉人;
D: 全部当事人都上诉的,都确定为上诉人。
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2、必要的共同诉讼法定情形:民诉意见第43、46、47、50、52-56条
① 挂靠的——挂靠集体企业、国有企业(挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人) ② 借证的(借名义的)——最典型:借营业执照(登记的经营者与实际的经营者不一致的情况)——其他形式:借用银行帐户、空白合同书、合同专用章(实际是表见代理) ③ 个人合伙——个人合伙的全体合伙人作为共同诉讼人 ④ 分立的——以分立后的法人为共同诉讼人
可以只列被保证人(债务人)债权人 ⑤ 保证合同 一般保证人
也可以将保证人和被保证人列为共同被告
不能单独告保证人,因为保证人享有先诉抗辩权;(注意如果先诉抗辩权丧失的情况下,一般保证是可以单告保证人的)。债权人仅起诉一般保证人的,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。(但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。)
★ 连带保证(连带责任)——爱找谁要找谁要,想要多少要多少。
【民诉意见】#53:因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可只列被保证人为被告。
阴影部分的内容已经被《担保法》#19条代替了:第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
⑥ 继承的:如果他明确放弃实体权利,就不能把他作为共同原告; 只要他不是明确放弃实体权利,就应该把他作为共同原告,无论出不出庭。 ⑦ 代理连带责任的——代理人与被代理人承担连带责任
⑧ 财产共有的——共有财产受到他人损害,共有财产致他人损害 ⑨ 共同侵权、共同危险——行为人均作为共同被告
⑩ 企业法人的分支机构提供保证——企业法人的分支机构为他人提供保证的 法院在审理保证纠纷案件中,可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。 但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。
担保解释128:债权人向人民法院请求行使担保物权时,债务人和担保人应当作为(共同被告)参加诉讼。
人身损害赔偿司法解释第6条:赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为(共同被告),但第三人不能确定的除外。
(七)代表人诉讼(民事诉讼法第54、55条)※☆
民事诉讼:一方人数众多(10人以上),推举2-5名代表人; 注意:行诉规定原告5人以上的集团诉讼可推举1-5名代表人
(考点)根据起诉时人数是否确定划分为:人数确定的代表人诉讼与人数不确定的代表人诉讼
区别 人数确定的代表人诉讼 人数不确定的代表人诉讼 1、起诉时人数 是否确定不同 起诉时人数已经确定 起诉时人数不确定 成功在于执着
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2、诉讼标的不同 3、适用程序不同 诉讼标的可以是共同, 诉讼标的只能是同一种类的 也可以是同一种类的 要经过公告(不少于30日)、 一般公开审理、作出裁判 登记等特殊程序, (协商不成,可以分案审法院所作的裁判,具有预决的理) 效力 1、代表人的产生:
① 人数确定的代表人诉讼的代表人的产生(民诉意见第60条):
全体推选――部分推选(没有推选出代表人的,自行参诉与另行起诉) (1)推选方式(范围):可以由全体当事人推选共同的代表人,也可以由部分当事人推选自己的代表人;
(2)推选不出代表人的当事人,在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼,在普通的共同诉讼中可另行起诉
② 人数不确定的代表人诉讼的代表人的产生(民诉意见第61条):
〒推选――协商―→指定 (1)由当事人推选代表人
(2)当事人推选不出的,可以由人民法院提出人选与当事人协商 (3)协商不成的,也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人 注意∶人数不确定的代表人诉讼,只能适用于普通的共同诉讼,
如果是必要的共同诉讼,在人数不确定的情况下,不能适用代表人诉讼。
2、代表人的资格:必须为共同诉讼人(本身是当事人) 3、诉讼代表人的权限(地位相当于一般代理人)(民事诉讼法第53\\54\\55条):
代表人诉讼行为,对所代表的人当然发生效力;但不能处分实体权利(除非被代表人同意,否则不能变更、放弃诉讼请求或承认对方的诉讼请求,进行和解)
4、与共同诉讼比较: 必要的共同诉讼中,其一人的诉讼行为对其他的共同诉讼人的行为,经承认后发生效力 普通的共同诉讼中,其一人的诉讼行为对其他共同诉讼人的行为,不发生效力
在代表人诉讼中,除特定的对实体权利的处分外,对其所代表的当事人,当然发生效力
5、人数不确定的代表人诉讼的特殊程序:(民诉意见第63、64条)
① 公告登记程序:人民法院可以发出公告,通知权利人向人民法院登记。公告期根据具体案件的情况确定,最少不得少于三十日。向人民法院登记的当事人,应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的,不予登记,当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。
② 人数不确定的代表人诉讼的判决的预决效力
未参加登记的权利人,在(诉讼时效期间内,提起诉讼),人民法院认定其请求成立的,裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。
(八)第三人 (民事诉讼法第56条、民诉意见第65\\66条) ※☆ 无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人概念与区别 区别 有独立请求权第三无独立请求权第三人 成功在于执着