民诉笔记 - 图文(6)

2019-03-16 16:27

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C、再审(审判监督程序)——原审庭审结束后,新发现的证据

★一方当事人提出新的证据的,人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。由于当事人的原因未能在指定期限内举证,致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的,原审裁判不属于错误裁判案件。

一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失,人民法院应予支持。(不包括律师费)

⑥ 证据交换(证37-40)(明确双方的争议焦点,提高诉讼效率,来自外国的庭前准备程序)

(1)证据交换适用:——证据交换(小开庭)不是必须适用

人民法院可以依职权决定证据交换,当事人也可以申请证据交换,原则上是当事人申请,但是如果案情复杂人民法院也可以依职权(应当)组织证据交换

(2)证据交换日的确定:协商被认可、法院指定 ——与举证期限一样 举证期限届满之日就是证据交换之日,举证期限延长证据交换之日就顺延

(3)证据交换效力:法官主持。(二审无证据交换程序)

视为公开质证——一方当事人提供证据,另一方当事人表示认可,并记录在案 视为出庭—--—证人如果是在证据交换的时候出庭,在正式开庭可以不来

(4)证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件,人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外

3.质证——主体只能是当事人(原告,被告,有独三,无独三) 注意:公开质证是原则——超过举证期限提供的证据(除新证据或对方当事人同意质证的除外),法院不予质证→未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。

① 证据交换的时候,表示认可并记录在案——不需要质证(视为已经质证) ② 涉及秘密的事项不能公开质证(但还是要秘密质证)

――人民法院依照当事人申请调查收集的证据,作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院《依照职权调查收集》的证据应当在庭审时出示,听取当事人意见,并可就调查收集该证据的情况予以说明。(实质不算质证,行诉出过类似考题)

③质证的内容——围绕证据三性进行。④可以聘请专家,出席质证活动。⑤依次质证:原告→被告→第三人 第1原告出示〒(被告+第三人质证)→被告出示(+)→第三人出示(+);

4.认证——证明力的确认与认定(证据规定63.64)

(证据规定68)以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。(违法证据不能做为定案依据)→排除违法证据规则

① 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据——补强证据规则(证据规定69条): (1)年龄智力不相当——未成年证人所做的证人证言与他的年龄智力不相当 (2)证人无因不出庭——证人没有正当理由不出庭的

正当理由:(年迈不便、特殊岗位、路途遥远、不可抗力)

(3)证人有利害——证人与当事人、诉讼代理人有利害关系的(注意:民诉证据规定中强调了与代理人有利害关系,且没有强调是否是有利或不利的证言;而行诉证据规定是“与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言”)

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(4)视听有疑点——视听资料有疑点

(5)复件无核对——复制件无法与原件相核对的

② 明显优势证据——高度概然性规则(《证据规定》第73条)

双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。无法确认的,依据举证责任分配的规则作出裁判;

(注意:法院在这种情况绝对不能自己去补充收集证据,而要根据举证责任进行判决)

③ 不利证据的认定(《证据规定》第75条)

有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。

④ 证明力大小排序(《证据规定》第77条)――注意:都是“一般”,不是“绝对” 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十七条 人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定: (一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证; (二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;

(三)原始证据的证明力一般大于传来证据; (四)直接证据的证明力一般大于间接证据;

(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。

六、期间与送达(非重点)

1、期间的一般理论(民事诉讼法第75条)

①期间的种类:

(1)法定期间和(法院)指定期间; (2)期间包括期限和期日

②期间的计算:

(1)计算单位:期间以时、日、月、年计算;半月为15日 (2)计算方法:民事诉讼“斩头去尾”;刑事诉讼“整头整尾”

A、期间开始的时和日,不计算在期间内

B、期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日,为期间届满的日期 C、按月计算期限的,按到期月的对日计算;无对日的,月末日为到期日。

注意:刑诉的羁押期限最后一日即使是节假日也不能延长,必须立即释放。 D、在途时间不包括在期间内(包括人的在途,和信件的在途):

注意:处理管辖权争议、异议的期间也不计入;公告期间不计入;所有的鉴定期间不计入但举证期限要计入审理期限;(刑诉是只有精神病鉴定期间不计入);

③期间的顺延(民事诉讼法第76条) (1)法定情形:正当理由耽误期限的;

注意:必须耽误期限是因为正当事由,如果本来期限已过,发生上述事由也就不构成对期

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限的耽误。

(2)必须当事人申请;

(3)申请时间:在障碍消除后的十日内;(注意:刑诉规定是在障碍消除后五日以内) (4)是否准许,由人民法院决定。

④涉外民事案件的期间的延长(诉248、249)

中国境内无住所的当事人,被告提交答辩状、上诉期、被上诉人提交答辩状的期间均为30日,但是当事人可以在期满前申请延期,是否准许由人民法院决定。

★爱如清风:

反诉、变更诉讼请求 管辖权异议 证据交换

证据证人有关←---------------一审举证期满---→←----答辩期满---→←----开庭审理 ※★民诉和行诉:特殊重要期间概括简记:

1- 申请证人出庭作证:应当在举证期满前10日内提出; 2- 申请调取证据:应当在举证期满前7日内提出; 3- 申请证据保全:应当在举证期满前7日内提出;(书面形式,可以要求担保)

4- 反诉、增加变更诉讼请求:应当在举证期限届满前(变更诉讼请求,重新指定举证期限) 5- 管辖权异议:答辩期满前提出(提交答辩状期间)裁定可上诉,所以只涉及一审程序; 6- 证据交换: 应当在一审答辩期满后,开庭审理前(一般两次,重大复杂疑难法院可再次) 7- 证据交换日:应当在一审举证期满之日; 8- 申请鉴定,应当在举证期限内;(申请重新鉴定除外) 9- 申请延期举证,一次可以;第二次申请,有法院决定(若准许,证据交换日相应顺延)

2、民事送达方式(民事诉讼法第78、79条)→(涉外)有专门的司法解释(见最后总结) 直接送达——并不是要直接送达到他本人,他的同住成年家属签收也可以

留置送达(强制送达)——适用的条件必须是受送达人拒绝接收的文书——留置送达必须将诉讼文书放在受送达人的住所(未生效调解书不适用留置送达,因为调解书需要当事人签收才能生效,但可以指定代收人代收。)

委托送达——必须委托其他法院代为送达,不能委托其他人

(简易程序中可以采取简便的方式让别人捎口信,但不能称为委托送达) 邮寄送达——以送达回执的签收日期为送达日;(挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的,或者送达回证没有寄回的,以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期―――简易程序中法院根据当事人提供的地址进行邮寄送达,如果邮件被退回的,退回之日也视为送达之日)

转交送达——必须转交特定的机关(监狱、劳教单位、军队团以上政治机关),不能让其他人转交

公告送达——六十日(注意涉外:是六个月)→(支付令可留置送达,不适用公告送达)

七、法院调解:自愿、合法、保密、灵活(考点) (当前构建和谐社会,预防出偏题)

1、法院调解的适用(意81、92)——法院行使审判权解决争议 ① 案件范围(调2) 无争议所以不能调解

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但执行可以和解 ★法院调解不是民事诉讼的必经程序

★不能调解的案件(案件性质决定不能调解):

(1)适用特别程序、督促程序、公示催告程序、(破产还债程序-删除)、执行程序的案件。 (2)婚姻关系确认、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件。人民

法院对刑事附带民事诉讼案件进行调解,依照本规定执行。 ② 调解时机(调1、6)

一般情况下,在答辩期满后,案件宣判前(无论是一审、二审、还是再审都可以调解); 例外:双方自愿同意的,可以在答辩期满前调解。(在答辩期满前,人民法院对案件进行调解,适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内,适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起,7天内未达成调解协议的,经各方当事人同意,可以继续调解。延长的调解期间不计入审限)

2.灵活性

① 组织灵活(调3、4):可以是法官主持,也可以邀请(辅助法官进行)或委托(直接主持)其他(具有专门知识、有一定影响的、特定社会经验、和当事人具有特定关系的)组织、单位、个人(妇联、团委等)进行调解。其中委托他人主持调解必须当事人同意才有效。和解中法官也可以派那些辅助人员去协助协调和解

② 内容开放(调9、10、11、17)

(1)调解内容不受诉讼请求限制,调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许。 (2)人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任(违约责任)的,应予准许。但调解协议约定一方不履行协议,另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款,人民法院不予准许。

(3)调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的,人民法院应当准许。案外人提供担保的,人民法院制作调解书应当列明担保人,并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的,不影响调解书生效。调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时,当事人申请执行的,人民法院应当依法执行。

(4)当事人就部分诉讼请求达成调解协议的,人民法院可就此先行确认并制作调解书。 (5)自愿的话还可以把法院对未调解部分的处理写入调解书―――当事人就主要诉讼请求达成调解协议,请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的,人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容,制作调解书并记入调解书。

(6)当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的,不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例,并将决定记入调解书。

③ 保密:(调7)

(1)协议可不公开,应当准许(秘密调解);

(2)背对背调解,不需要当事人同意(分别进行调解,法官可以单独会见当事人) ④ 代理人问题(意93、94):

(1)经特别授权的委托代理人可以参加调解,并且特别代理人有权代为签收调解协议 (2)离婚案件的特殊性(原则上离婚案件的当事人即使委托了代理人,也必须到庭;如果确有特殊原因无法到庭的,除非不能表达意志,否则必须提交书面文件) 3、调解书(民诉法89-90、调13、14、15)

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①调解书的制发

(1)情形:和解、调解

(2)笔录、调解协议的签章:当事人、审判人员、书记员 (3)合法性――不违反法律、行政法规的禁止性规定 ◆(可以)不制作调解书的情形。(诉90,调13、调18)(不要求制作调解书的→签字生效) A、调解和好的离婚案件―――调崩了,要制作调解书 (03-3-70) B、调解维持收养关系的案件

C、能够即时履行案件―――当事人在境外、标的额大但能即时履行,也可以不制作调解书。 D、其它不需要制作调解书案件

(3)适用简易程序审理的案件,双方当事人同意签字生效的。

爱如清风(仅个人意见):我们应当结合(民诉90、调13、调18)来全面理解,得出三层含义: 1- 民诉90,只规定“可以”,如果当事人申请,法院必须做调解书(此时,调解书送达,生效)

2- 当事人,不需要制作调解书的,(调解协议)应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书

记员(签名或者盖章)后,即具有法律效力◆(通说,签字生效)

3- 无论当事人达成和解协议或调解协议,申请做不做调解书,反正都不能制作判决书(两个例外) 爱如清风:《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第13条:

根据民事诉讼法第九十条第一款第(四)项规定,当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。(注意:别混淆,和解协议与调解协议,依申请,应当制作调解书(这是保障执行力的需要),只是不制作判决书!(有两个例外)(法院本来就没实体审,为什么要出判决书呢!)仲裁和解或调解,依申请,应当做仲裁裁决书(也是保障执行力的需要) 静水流深:杨秀清在07年最新上课中明确说了:根据《调解规定》18条,一律不制作判决书。 《调解规定》 第十八条 当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予支持。 但是注意:根据05司考的卷三第98题的选项C,仍然认为在(涉外诉讼)和(无民事行为能力人的离婚案件)中的调解可以制作判决书。目前不知道该如何解决? 发邮件问了段波,他承认在他编的新起点真题集中P690页这道题是自己没有考虑到《调解规定》#18所以也应该以《调解规定》的内容为准。 →见(03-3-80)其余的是“应当”,“可以”× 常英:除前两项,法院可以制作判决书外。其它事项和解协议或调解协议,不能制作判决书! 特别提示:是(民事诉讼),不是(仲裁当中)达成和解或调解(可以,制成仲裁裁决书)

②调解协议生效

(1)生效的方式:

A、传统 (送达后,签收后立即生效):(民诉意见第96条) ⅰ、调解书送达前可以反悔 ⅱ、调解书不适用留置送达、公告送达―――因为必须送达当事人签收才生效 B、提前生效:

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