第一章中国法制史(8)

2019-03-29 11:57

(一)英国法的渊源 1、普通法☆☆

(1)普通法是英国法最重要的渊源。

A.是12世纪前后由普通法院创立并发展起来的一套通行于全国的法律规则。它的形成是中央集权和司法统一的直接后果。

B.1066年诺曼征服后,国王建立了御前会议,从中逐渐分立出具有司法职能的财政法院、王座法院和普通诉讼法院。这些法院最初只在伦敦皇家威斯敏斯特教堂审理案件,但为了扩大王室管辖权,法官们开始到各地巡回审判。

(2)“遵循先例”是普通法最基本的原则,指一个法院先前的判决对以后相应法院处理类似案件具有拘束力。

C.亨利二世时的司法改革对普通法的形成起了很大的推动作用。通过颁布《温莎诏令》、《克拉灵顿诏令》等一系列命令,确立了陪审制,并将巡回审判制度化。巡回审判时,法官们在陪审团的帮助下,依据王室法令参照当地习惯来审理案件。回到伦敦皇家威斯敏斯特教堂后,彼此交流参照各地习惯形成的判案意见,承认相互判决,并约定在以后巡回审判时使用。逐渐形成了通行全国的普通法,所以也称为判例法。

(3)普通法最重要、影响最大的特征是“程序先于权利”。

D.体现王权的令状制也与普通法的发展有密切关系,它要求原告只在申请到特定的以国王名义签发的令状后,才能向法院主张实体权利的保护。令状成为诉权凭证,无令状就不能起诉。“程序先于权利”的普通法特点与此不无关系。

2、衡平法☆☆

(1)现代意义上的衡平法指的是英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法,它通过大法官法院,即衡平法院的审判活动,以法官的“良心”和“正义”为基础发展起来。[1]

A.由于普通法传统令状制度下保护范围有限、内容僵化、救济方法较少,得不到普通法院公正保护的当事人依照历史传统直接向国王提出的申诉越来越多,国王遂将其委托给大法官进行审理。15世纪正式形成了大法官法院(又称“衡平法院”),根据大法官的审判实践,逐渐发展出一套与普通法不同的法律规则,即根据“公平”、“正义”的原则形成的“衡平法”。 一般认为,衡平法受罗马法影响较深。

(2)其程序简便、灵活,法官判案有很大的自由裁量权,因此,衡平法被称为“大法官的脚”,可大可小,具有很大的伸缩性。

B.相对于普通法,衡平法重内容而轻形式,诉讼程序简便灵活,审判时既不需要令状也不采用陪审制。凡普通法法院不予受理的案件,大法官均予接受。衡平法适应社会发展,创制出信托、禁令等许多新的权利和救济方法。

(3)与普通法相比,它只是一种“补偿性”的制度,

C.普通法实施领域广泛;衡平法仅在普通法难以救济的方面发挥作用,是对普通法的补充。将普通法去掉,衡平法不复存在;而将衡平法去掉,普通法仍会存在。

(4)但当二者的规则发生冲突时,衡平法优先。

D.两大法院系统由于管辖范围存在交叉重叠,以及衡平法院的禁令可以干涉普通法院的判决,使两者之间矛盾日多。17世纪初,普通法院法官科克和衡平法院大法官埃尔斯密将冲突引向白热化。争端以国王詹姆斯一世确立“衡平法优先”的原则而告终。

[真题例示]04-17.衡平法是判例法的一种形式。下列有关衡平法的表述哪一项是不正确的? A.衡平法是通过大法官法院的审判活动,以法官的“良心”和“正义”为基础发展起来的

B.英国15世纪正式形成了衡平法院,并逐渐发展为一个独立于普通法的衡平法体系 C.衡平法程序简便、灵活,法官判案有很大的自由裁量权

D.衡平法对普通法来说是一种“补偿性”的制度,所以当二者的规则发生冲突时,普通法优先 【答案】D

[真题例示]06-64.英国是普通法系的发源地。下列关于英国普通法和衡平法的哪些表述是正确的? A.普通法具有\程序先于权利\的特点

B.普通法的形成是中央集权和司法统一的直接后果

C.衡平法重实质而轻形式,审判时既不需要令状也不采用陪审制,程序简便灵活 D.当衡平法与普通法的规则发生冲突时,衡平法优先 【答案】A B C D

3、制定法☆☆

制定法的重要性不如普通法和衡平法两种判例法,但效力和地位很高,可对判例法进行调整、修改,现代一些重要法律部门如社会立法是在制定法的基础上发展起来的。制定法的种类有:欧洲联盟法、国会立法、委托立法。其中国会立法是英国近现代最重要的制定法,被称作“基本立法”。 1215年的《大宪章》是制定法发展的重要进程,根据它的规定逐渐形成英国国会,随着国会立法权的加强,制定法的数量逐渐增多,地位也逐渐上升。

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[1]关联知识点:“春秋之治狱,论心定罪。志善而违于法者免,志恶而合于法者诛。” 法史26,0617

(二)英国司法制度 1、英国法院组织☆

(1)英国长期存在普通法院和衡平法院两大法院系统,19世纪后期司法改革取消了两大法院系统的区别,统一了法院组织体系。 (2)从审理案件的性质上分 1民事法院与2刑事法院 (3)从层次上可分为

1高级法院(分为上议院、枢密院司法委员会和最高法院) 2低级法院(包括郡法院、治安法院)

(4)上议院由大法官、前任大法官和法律贵族组成,是实际上的最高法院,但可上诉到上议院的案件极少

(5)最高法院名为“最高”,却并非民刑案件的最高审级,包括三部分: 1上诉法院2高等法院3皇家刑事法院

2、陪审制度☆

(1)英国是现代陪审制的发源地。这种制度在英国历史上被长期作为一种民主的象征广泛运用。 (2)陪审团的职责是就案件事实部分进行裁决,法官则在陪审团裁决基础上就法律问题进行判决。 (3)陪审团裁决一般不允许上诉,但当法官认为陪审团的裁决存在重大错误时,可以加以撤销,重新组织陪审团审判。

[真题例示]07-13.关于英国陪审制度,下列哪一选项是错误的? A.陪审制度是民主原则在英国司法中的具体体现

B.陪审团既可以就案件事实部分进行判决,又可以对法律的适用提出意见 C.陪审团的裁决一般不能上诉,但当法官认为陪审团的裁决存在重大错误时,可以撤销该陪审团,重新组织陪审团审判

D.进入现代社会以来,由于对司法效率的日益重视,陪审制度的运用逐渐受到了限制

【答案】B

3、辩护制度☆

(1)对抗制(又称“辩论制”)

1民事案件中的原被告以及刑事案件中的公诉人和被告律师在法庭上相互对抗,提出各自的证据,询问己方证人,盘问对方证人,并在此基础上相互辩论。

2法官主持开庭,并对双方的动议和异议作出裁决,但不主动调查,只充当消极仲裁人的角色。

(2)英国的律师

1传统上分为两大类:

A.出庭律师可以在任何法院出庭辩护。

B.事务律师主要从事一般的法律事务,可在低级法院出庭辩护,但不能在高级法院出庭。 2近年来,英国律师制度进行了改革,两类律师的划分已不再泾渭分明。

二、美国法

(一)美国法的渊源 1、制定法

(1)美国的联邦和各州都有制定法,包括宪法和法律。

(2)各州享有联邦宪法所规定的联邦立法范围之外的立法权。

2、衡平法。 在绝大部分州,衡平法上的案件统一由联邦法院兼管,不另设衡平法院。 3、普通法。 在美国并没有一套联邦统一的普通法规则,各州的普通法自成体系。[1]

(二)美国宪法☆

1787年邦联各州代表在费城召开秘密会议(后被称为制宪会议),修改《邦联条例》并越权起草了宪法。

(1)1787年联邦宪法

1由一个简短的序言和7条本文组成。

2内容包括:立法权、行政权、司法权、授予各州的权力、宪法修正案提出和通过的程序、强调宪法和根据宪法制定的法律以及缔结的条约是“全国最高法律”、宪法本身的批准问题。

3根据联邦法院解释,序言虽在宪法全文中,但不是宪法的组成部分,在审判活动中不能被引用。

(2)宪法修正案

1宪法修正案是美国宪法规定的惟一正式改变宪法的形式。

2其中影响最大的是1791年通过的关于公民权利的宪法前10条修正案(即“权利法案”)、南北战争后关于废除奴隶制并承认黑人选举权的修正案、20世纪以降关于扩大选举权、男女享受平等权利的修正案。迄今一共有27条宪法修正案。

[真题例示]06-8.一般说来,规定国家权力的正确行使和公民权利的有效保障应是宪法基本内容的两个方面。下列哪一部宪法没有明确规定公民的基本权利? A.1918年的《苏俄宪法》 B.1789年的《美国宪法》 C.1791年的《法国宪法》 D.1923年的《中华民国宪法》 【答案】B

(三)美国司法制度☆ 1、双轨制的法院组织

(1)美国有两套法院组织系统:联邦法院组织系统与州法院组织系统。

(2)联邦法院组织系统包括联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地区法院。其中联邦最高法院的判决对全国一切法院均有约束力。

2、联邦最高法院的司法审查权

(1)指联邦最高法院通过司法程序,审查和裁决立法和行政是否违宪的司法制度。 (2)源于1803年的“马布里诉麦迪逊”案。 (3)司法审查的宪法原则是:

1宪法是最高法律,一切其他法律不得与宪法相抵触;

2联邦最高法院在审理案件时,有权裁定所涉及的法律或法律的某项规定是否违反宪法;

3经联邦最高法院裁定违宪的法律或法律规定,不再具有法律效力。 --------------------------------------------------------------------------------

[1]某些英美法系国家内的部分地区属于大陆法系传统,例如加拿大的魁北克省,美国的路易斯安那州,英国的苏格兰等。

(四)美国法的历史地位☆

1、美国创造了对宪法产生深刻影响的近代宪政思想和制度,制定了世界上第一部资产阶级成文宪法,奠定了资产阶级宪法的基本格局,并对整个近代时期的宪法实践发生了深刻影响。 2、创造了立法和司法的双轨制,这种体制及其运作为中央和地方关系的协调提供了经验。 3、美国刑法率先创造了缓刑制度,并将教育观念和人道主义观念引入刑法的改革。

4、最早建立了反垄断法制。进入垄断资本主义时期,国家干预经济的立法大量颁布,如“新政”时期颁布了一系列整顿工业、银行、农业以及劳工的法律等,反垄断法成为新的法律部门。

5、美国法在继承普通法与建立本国法的过程中表现出较强的批判和创新精神。当然,美国法也存有一些消极的内容,像一些反民主立法诸如反劳工立法和种族歧视性立法等。

[真题例示]03-85.下列有关美国法的历史地位的何种表述是不正确的?

A.美国制定了世界第一部资产阶级成文宪法,奠定了资产阶级宪法的基本格局 B.美国刑法率先创造了赎刑制度 C.美国创造了立法和司法的双轨制 D.美国最早建立了反垄断法制 【答案】B

三、英美法系的形成与特点☆☆

1、英美法系又称普通法系、英国法系或判例法系,是以英国普通法为基础建立起来的世界性法律体系,与大陆法系并称当今世界两大法系。它是伴随着英国的对外殖民扩张而逐渐形成的。

2、特点

(1)以判例法为主要法律渊源 (2)以日耳曼法为历史渊源

普通法系的核心——英国法,是在较为纯粹的日耳曼法——盎格鲁·撒克逊法的基础上发展起来的。

(3)“法官造法”

判例法是在法官的长期审判实践中逐渐创造出来的,法官的判决本身具有立法的意义,普通法系素有“法官造法”之称。法官对法律的发展所起的作用举足轻重 (4)以归纳推理为主要推理方法

法官和律师在适用法律时,通过对存在于大量判例中的法律原则进行抽象概括、归纳比较,然后才将其最适当地运用到具体案件中去。 (5)不严格划分公法和私法

[真题例示]07-58.关于历史上法学家法律解释、法学著作的效力,下列哪些选项是正确的?

A.中国西晋及唐朝,律学家、官员对法律的解释经皇帝批准颁行以后,具有法律效力 B.古代罗马帝国时代,经皇帝授权的法学家的解释具有法律效力

C.美国有许多著名的法学家同时为杰出法官,他们的法学作品具有立法的意义 D.在现代德国,法学教授的著述是法官适用民事法律时的重要参考材料 【答案】ABD

第三节 大陆法系

一、法国法、德国法和日本法的历史沿革 (一)法国☆

在拿破仑统治时期,法国制定了《民法典》、《商法典》、《刑法典》、《民事诉讼法典》和《刑事诉讼法典》五部重要法典,再加上宪法,构成了法国“六法”体系。

(二)德国☆☆

1、封建法制的形成与发展

(1)封建时代最著名的习惯法汇编是《萨克森法典》。

(2)封建时代后期出现了一部以帝国名义颁布的刑法典——《加洛林纳法典》,被多数邦国长期援用,在德国封建法的发展中具有重要影响。

2、近代法律体系的形成

由于具有“潘德克顿学派” [1]的理论基础,德国法相对于19世纪大陆法系其他国家而言,结构更加严谨,逻辑更加严密,概念更加准确。

3、魏玛共和国时期的发展

“一战”战败后的德国进入魏玛共和国时期,加快了民主政治的进程,沿用原有法律同时,颁布了大量的“社会化”法律,如调整社会经济的法律和保障劳工利益的法律,使德国成为经济立法和劳工法的先导。

4、法西斯专政时期的蜕变

(1)希特勒颁布了一系列法律、法令,将国家政治生活全面纳入战时轨道。 (2)在宪政方面,颁布了《消除人民和国家痛苦法》、《保护德意志人民紧急条例》、《禁止组织新党法》、《德国改造法》等一系列法西斯法令,废除了资产阶级议会民主制和联邦制,维护希特勒个人独裁和纳粹一党专政。

(3)在民事法律方面,颁布了《卡特尔变更法》、《强制卡特尔法》等法令加强对垄断组织的扶持,强化垄断资产阶级对国家政治生活的控制, (4)并且颁布了《世袭农地法》、《德意志血统及名誉保护法》等单行法律,推行种族歧视和种族灭绝政策,巩固法西斯政权的统治基础。

(5)在刑事法律方面,原先法律中的民主原则被彻底抛弃,代之以种族主义和恐怖主义原则。

5、二战后的变化

战后西德恢复了魏玛共和国时期的法制,两德统一后,基本上实行原西德的法律制度,但也根据新情况、新问题进行了若干修改。

[真题例示]09-16.关于德国法律制度,下列哪一表述是正确的? A.德国统一前普鲁士曾制定过《禁止组织新党法》 B.德国1877年《民事诉讼法》确认了司法独立原则

C.德国1900年《民法典》被誉为19世纪\德国法律科学之大成\

D.希特勒统治时期颁布了以种族主义和恐怖主义为指导的《加洛林纳法典》 【答案】C


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