索权等风险无法控制或难以预测的条款或表述。
3、反担保风险
反担保是银行对外出具保函所必不可少的前提条件,也是维护银行利益不受损失的基本保证。因此银行必须对反担保措施进行严格审查、落到实处。
在审查保证时应注意以下几点:
(1)保证应由银行、非银行金融机构、或其它有经济偿还能力的经济实体出具,尽量不接受由政府部门单独出具的安慰函。但在其他保证不足以避免银行的担保风险,特别是在为一些大型项目提供担保时,可将政府部门出具的安慰函作为一个补充,以便在向保证人索偿时,得到有关政府部门的支持和协助。
(2)保证中的金额、币别应与银行对外出具的保函金额、币别一致,以防可能出现的汇价风险。否则,保证人应承担损失。
(3)保证必须是不可撤销的,其责任条款也应与银行对外出的保函责任条款一致。以避免银行保函与保证责任条款不挂钩,造成银行对外赔付后得不到赔偿的被动局面。
(4)保证中应明确规定保证人在收到银行书面索偿通知后若干天内立即无条件支付所有的款项。否则,银行有权凭反担保函从担保人在任何银行开立的户中主动扣款。
(5)保证的有效期应长于银行对外出具保函的效期,以免银行在保函效期末对外赔偿时来不及向保证人索赔的情况发生。
审查抵押时应注意:
(1)如果申请人以财产抵押给担保银行,担保人应审查所拟抵押财产的合法性。
(2)担保人还应对不同的抵押人审查其是否按规定程序对抵押
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物进行了报批手续。在审查时应注意以下几点:a)全民所有制企事业单位将其财产抵押时,须经同级国有资产管理部门的审查批准;b)抵押人以共有财产抵押时,必须取得其他共有人的书面同意;c)按份共有财产抵押时,仅限于抵押人所拥有的份额;d)中外合资企业、合作企业、股份制企业以其财产抵押时,须经董事会通过;e)中外合资、合作企业一方以其在该企业的股份抵押时应有其他股东的书面同意,并经原审批机关批准;f)有限责任公司的一方以其在该企业的股份抵押时,须经其他股东书面同意,并经董事会批准。
(3)是否按有关法律、法规的要求办理了抵押登记手续。 (4)所有抵押物均应在有关保险公司投保足够的险别、金额,保单应以担保人为第一受益人。
在以保证金为反担保时,应注意保证金是否已收妥;同时应在《保证金协议》中约定:在保函失效时,本行再根据履行保函义务的情况与申请人结算保证金。并在操作中应确保做到:本保函的所有原件退回本行注销后方可与申请人结算保证金。
4、保函条款的风险
在审查保函条款时应注意以下几点:
(1)审查保函条款是否符合我国法律、法规和政策
(2)审查保函条款是否符合平等互利的原则,有无歧视我国的条款或有我们不能按受的条款;
(3)审查保函内容是否与合同有关条款一致,如支付条款、责任条款是否明确等;保函中所担保的主合同编号及名称是否明确;
(4)保函的金额是否明确。原则上,我们不开立金额开口保函,如列有保证赔偿受益人的一切损失和费用等类似的条款;
(5)有无金额递减条款。有些保函,如借款保函、进口付款保
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函、租赁保函、预付款保函等,申请人的责任随合同的执行而逐渐减少。在这类保函中,应列明担保人的担保责任随申请人对外付款的增加而减少的金额递减条款;
(6)有无必要的约束性条款。如预付款保函须注明:当收到对方汇付的预付款后,该保函才正式生效等;
(7)保函有无明确的到期日。原则上,银行不开立效期开口保函,从属性保函的到期日一般随主合同的到期日而定。如保函未规定明确的到期日,则应注明在规定的某种事项完成以后若干时间后失效;
(8)保函有无可转让条款,原则上不开立可转让的保函。一般应在保函中规定,只接受保函原受益人的索偿,对第三者的索偿不予受理。
5、保函可转让风险
从实务上来看,保函绝大部份是不可转让的,因为保函转让后,担保银行承担的责任将会变得复杂化,特别是无限制转让,可能最终连担保银行本身都不清楚保函的受益人是谁。另外,保函转让后,还可能引起许多法律上的问题。本行出具的保函一般要求应当明确约定“本保函不得转让”。
但是,在某些情况下,特别是在补偿贸易业务中,提供设备的一方为了凭银行保函取得其往来银行对其在资金上的融通,往往要求担保行出具可转让给其往来银行的保函,对这种情况可说服受益人(提供设备方),尽管担保行开立的是不可转让的保函,但并不影响提供设备方为融资目的在保函以外同其往来银行签订转让协议,只是索赔仍以提供设备方(即保函受益人)提出,担保行也可考虑根据受益人的要求,在保函中规定:保函项下的任何赔付须经ⅹⅹ银行支付,这样受益人的往来银行即可根据其同受益人之间签订的转让协议,直
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接扣收担保银行通过其赔付给受益人的款项。这样做,对当事各方来说都较为合理,也不影响各方当事人的合法权益,如申请人因业务需要,坚持要开立可转让保函,银行应要求申请人在申请书中明确承担因转让而产生的风险、而且保函只能是指名转让,不得自由转让(或称无限制转让)。保函中也应规定:保函转让后,原受益人及受让人应及时通知担保银行。
6、保函转开的风险
所谓保函的转开,是指申请人所在国的银行(担保人),根据申请人的要求,开立一份以国外受益人所在地银行(一般为担保银行的代理行或联行)为受益人的反担保,委托该银行按规定的格式(由担保银行提供)开立一份以本国公司(即原始保函申请人)为申请人,国外业主为受益人的保函。当然,我们的保函原则上应直接由担保行开给受益人,而不经国外银行转开,这样做,对申请人来讲,既可以节省费用,又可减少风险。保函转开后,有可能会出现当地银行与受益人串通进行欺骗的情况,但是,在实务中。由于许多国家规定保函必须经当地银行开具,如巴基斯坦、泰国、伊拉克、尼泊尔等国一般都有类似的规定,我国对投标履约等合约保函和关税保函也有类似的规定。其目的一方面是为了增加收入,另一方面是为了方便受益人索赔。因为,由受益人所在地的银行转开保函,受益人可以向当地转开行提出索赔,既方便又可靠,而转开行再向担保银行(指示行)进行索偿。
7、可撤销保函的风险
所谓可撤销保函指的是无需事先征得其他当事方的同意,担保人即可对已开立的保函进行修改或撤销的保函。而不可撤销保函,则是指必须事先经有关当事各方同意才能进行修改或撤销的保函。
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通常情况下,我们实际中接触的都是不可撤销的保函,但为避免纠纷,我们对外开立的保函,受益人一般都要求注明“不可撤销”的字样,国外银行开给我们反担保,要求转开保函时,我们也应要求在其保函中注明“不可撤销”的字样,此外,我们在办理对外担保业务中接受的反担保也应要求注明”“不可撤销”字样。
8、保函效期不明确的风险
每一个保函,都应有一个明确的生效日期及失效日期,即保函究竟从什么时候开始生效,到什么时候失效,本行原则上不开立效期“敞口”的保函。如投标保函一般自开立之日生效,在评标期加30天后失效,履约保函一般应约定为有关合同签定之日,最好为有关合同生效之日起生效,至申请、履行完合同项下义务之日失效;而预付款保函,定金保函及借款保函等,则应规定在申请人收到有关款项之日生效,在申请人被扣回或偿还完该款项之日失效,以避免担保人承担申请人收到有关款项之前被无理索赔的风险。
值得指出的是,对保函的失效期,原则上均应规定一个明确的日期及地点,对于那些规定在申请人履行了合约义务后保函失效的条款应避免使用,因为在这种条款下,有可能出现由于受益人方面的原因(如破产、倒闭等)使得申请人无法继续履约,而担保人的担保责任却无法得以解除的情况,这一点在我们实际业务处理中尤为重要。如果在签合同时,无法定下确切的保函有效期,我们可要求保函的申请人与受益人协商一个大概的保函失效日期,以便在保函中注明,我们宁可在保函到期后根据业务需要,对保函进行延期修改。保函中还应注明:“保函到期应退还本行,但无论是否退还本行,本行保函到期即告失效。”
此外,有时受益人提供的保函样本同时出现“保函有效期”和
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