船舶融资租赁过程中的风险防范研究
司不能享受航运公司可得之税惠。
（三）针对融资租赁合同的法律适用和诉讼管辖权的问题。在船舶融资租赁的过程中，出租人与承租人可能会因为发生纠纷而要诉诸于法院以寻求解决。如承租人违约不支付租金等等。就诉讼管辖问题，当事人应特别注意选择管辖的法院和外国判决的承认与执行问题。选择适用的法律时，可以适用船旗国的法律、最密切联系地的法律、合同缔结地、结果发生地等法律，而选择适用不同的法律得到的结果也可能不同，当事人一方能否依照准据法对另一方就合同条款行使请求权？实际上是无法有效地行使这种请求权。22种种这些不确定因素又使无论是承租人还是出租人对于风险的控制难上加难，需要更深入地了解航线上的国家的法律、政策。 四、国际组织及政府对船舶运行的行政管制
在船舶融资租赁过程中，船舶在世界范围内航行，其中关于航行船舶的安全问题，防治污染的问题以及船员的配备等都会受到严格的行政管制，这些无论是在以国际海事组织(International Maritime Organization：IMO)为代表的国际组织，还是包括我国在内的政府中都会有所体现。但是这些强制性的法律规定及其有效实施，对于保障海上交通安全和海洋环境保护，具有积极的意义。但对特定的船舶而言，很容易对船舶的使用收益产生消极作用。从而加重承租人的负担，影响效益。23 第五节 对第三人责任的风险
承租人在经营和管理船舶的过程中，可能会对第三人的权利造成侵害，如违约、侵害或者是违反有些国家的行政法规的规定。这些无疑都会使出租人陷入极大的风险之中。无论是基于船舶优先权、船舶留置权还是其他的海事请求，都会使承租人承担巨大的赔偿责任。当然承租人可以提供担保来保证船舶的继续运营。但是当损害赔偿的请求数额十分巨大的时候，承租人是不愿意提供担保的，这时候船舶可能就会被强制拍卖以弥补损失。这实际上是让出租人来出面承担责任。这对于出租人来说损害是非常巨大的，虽然出租人可以在事后向承租人进行追偿，但是在实践中追偿实现的可能性是值得质疑的。所以会将出租人置于巨大的风险之中。在国际船 21
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杨荣波：“国际船舶融资租赁的法律问题研究”，大连海事大学2000年硕士学位论文，第36页 徐剑华、曲林迟主编：《国际航运经济新论》，人民交通出版社1997年版，第346页 23
田昕：“关于船舶融资租赁合同若干问题的法律研究”，大连海事大学2002年硕士学位论文，第46页
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舶融资租赁中，要加强对第三人责任风险的防范，来保护自身的利益。而对第三人责任的风险主要包括：船舶优先权的风险、船舶扣押的风险和油污损害赔偿责任的风险。
一、船舶优先权的风险
船舶优先权是一种特殊的担保物权，它无需通过登记或者占有船舶来就可以有效成立。是某些法定的特殊海事债权人所享有的一种以船舶为主要标的的，具有很高受偿位次的担保物权。24根据我国《海商法》第22条的规定受船舶优先权担保的债权项目有：（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口使费的缴付请求；（四）海难救助的救助款项的给付请求；（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。
我国相对于其他发达国家来说，船舶优先权所包括的内容还是比较少的，但在日常的经营活动中这些债权发生的频率还是非常高的。根据一般的物权公示原则，不动产以登记为公示，动产以占有（交付）为公示。但船舶优先权是一种特殊的物权，它跟上述两种都不一样，只要是符合法律规定的债权成立之时，船舶优先权就当然产生了，无需履行登记手续，也不用占有船舶。在船舶融资租赁交易中，由于船舶完全处于承租人的占有和控制之下，而且船舶优先权的产生具有某种隐秘性，即只要有相应的海事债权发生这种担保物权就相应产生而无需公示。作为出租人债权最重要的保证就是对租赁船舶的所有权，当出租人行使取回权取回船舶时，却发现船舶带有船舶优先权，严重阻碍了出租人对船舶的处分，并使船舶价值降低；使得变卖或拍卖船舶所得大部或全部可能要用于偿付受船舶优先权担保的债权。而且船舶优先权是保护债权人的利益而设定的一种特殊物权，所以出租人不能通过合同的方式来规避这种风险。虽然在我国《合同法》第246条规定：“承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。”但根据特别法优于普通法的法理，有关《海商法》中船舶优先权的规定仍有优先适用的效力。
大部分情况下，出租人一般要等到船舶优先权人行使优先权时，才知道船舶上 24
司玉琢、胡正良、傅廷中等编著：《新编海商法学》，大连海事大学出版社1999年版，第77页
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有优先权，而此时船舶可能已经被扣押了，这对于出租人来说，损失是很大的，如果承租人又不提供担保，则出租人的船舶有可能面临被法院强制拍卖的危险。另外一方面，由于优先权的隐蔽性以及优先受偿性，所以当出租人想通过拍卖船舶来承担因承租人违约而产生的责任时，却发现船舶有优先权，而船舶优先权担保之债权不仅优先于无担保之一般债权而受清偿，而且优先于船舶抵押权、船舶留置权担保之有担保债权而受清偿。这是出租人的债权就要排在优先权的后面，这就会增加出租人实现债权利益的风险。
而且，船舶优先权一旦产生，即依附于产生该船舶优先权之船舶，并随船舶之转移而转移，除非船舶本身灭失或被法院拍卖。在融资租赁中，出租人作为船舶所有人从第三方或承租人手上买得作为租赁物件的船舶，却发现船上附有优先权，此时出租人并不能依据船舶买卖之前优先权早己发生为理由来对抗具有优先权的债权人。25综上所述，船舶优先权的产生会使出租人陷入一个两难的境地，对于出租人来说风险是非常大的。 二、船舶留置权的风险
除了上述的船舶优先权可能会对出租人产生风险以外，还有另外一种担保物权会对出租人产生不利的影响，那就是船舶留置权。船舶留置权在1993年4月19日至5月6日在日内瓦召开的联合国/国际海事组织船舶优先权和抵押权公约全权代表会议上通过的《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》中被称为“right of retention of vessel”,而在联合国亚太经济与社会委员会编制的海运立法指南中，则被称为“possessory lien on vessel”。26《海商法》第25条第2款规定了船舶留置权“是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”我国担保法第82条规定：“本法所称留置，指依照本法第 84 条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”我国《物权法》第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规 25 26
雕钢：“关于船舶融资租赁风险防范的研究”，上海海事大学2006年硕士学位论文，第25页 司玉琢主编：《海商法》，法律出版社2003年版，第69页
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定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”
理论界一直以来的观点是对于留置权的行使必须针对的是债权人所占有的财产应该是债务人所拥有的财产，而对于非债务人所有的财产是不能留置的。而根据我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第108条规定“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照《担保法》第82条的规定行使留置权。”这说明在我国债务人的财产不仅仅局限于债务人所有的财产。
在船舶融资租赁中，船舶留置权的行使经常发生在修船的过程中，当承租人不支付修船费用的时候，修船厂就可以根据留置权来留置船舶。根据一般民法留置权原理，留置权人必须通知船东或船长或船舶的合法经营人，给予履约的最后宽限期，当在履约宽限期内，债务人仍未履行支付修船价款义务的时候，修船厂可以就留置的船舶以折价、变卖或拍卖的方式获得价款来偿还债务人的债务。在船舶融资租赁中，船舶的营运和管理都是由承租人来进行的，和船舶修理厂签订修船合同的也是承租人，所以修船厂在给与宽限通知的时候是给与船舶的承租人，一般也不会通知出租人，所以很可能直到船舶被折价、变卖或拍卖，作为船舶所有人的时候才知道有这样的留置权存在，这就给出租人带来很大的风险。因此说船舶留置权的存在给融资租赁的出租人带来了不小的风险：首先出租人的所有权不具有优先于船舶留置权的效力，根据我国《海商法》的规定，修船人行使留置权时，船舶融资租赁中的出租人是无法以船舶所有权人的身份对其进行抗辩的；其次由于修船合同的双方当事人是修船厂和承租人，因此在修船厂以船舶拍卖、变卖价金受偿之后一般只负有将余额返还承租人的义务，并不当然负有向出租人直接返还余额的义务。在承租人不支付修船款项的时候一般也是承租人面临财务危机的时候，因此出租人是很难从承租人那里得到船舶价款的余额，丧失所有权之后的出租人其租金债权只是普通债权，当承租人是单船公司或已濒临破产的时候，出租人是很难从承租人那里实现债权的。
三、油污损害赔偿责任的风险
在船舶融资中，出租人还会面临一个更大的风险，那就是由于油污损害而导致的巨大的赔偿的风险。根据国际海事组织1969年11月通过的《国际油污损害民事
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责任公约》（以下简称CLC69）中将船舶所有人认定为油污损害的唯一责任主体。而根据该公约第1条的规定，这里所说的“船舶所有人”是指登记为船舶所有人的人。如果没有这种登记的话，则是指拥有该船舶的人。但如果船舶为国家所有，而且该船舶由在该国登记为船舶经营人的公司所经营，船舶所有人即指该公司。而CLC69的84年及92年议定书的第4条第2款对于CLC69作了补充：“除按本公约规定外，不得对船舶所有人提出污染损害赔偿要求。除本条第5款另有规定外，不得根据本公约或其他规定向下述人员提出污染损害赔偿请求：（一）船舶所有人的雇佣人员或代理人，或船员；（二）引航员或为船舶提供服务但非属船员的任何其他人员；（三）船舶的任何承租人（无论如何定义，包括光船承租人）、管理人或经营人；（四）经船舶所有人同意或根据主管公共当局的指令进行救助作业的任何人；（五）采取预防措施的任何人；（六）（三）、（四）、（五）项中所述人员的所有雇员或代理人。除非损害是由于他们本人有意造成这种损害，或是明知可能造成这种损害而毫不在意的行为或不为所引起的。”上述规定表明，在CLC69及其议定书下，即使船舶在营运过程中产生油污损害，其承租人、经营人或救助人都不会成为油污损害的责任主体，只有船舶所有人才是唯一的责任主体。除非是由于上述人员的故意或者重大过失所导致的油污损害。在融资租赁期间，在承租人还未将船舶的款项付清之前，船舶的所有权还在出租人的手中，虽然在一般的融资租赁中，对租赁物件的使用所产生的对第三人的侵权责任是由承租人来承担。但是由于油污损害的特殊性，只有船舶所有人作为责任主体来承担赔偿责任。这样对于出租人来说，船舶不是自己经营的，但是却要承担巨额的油污损害赔偿，这种风险是十分巨大的。而且在实务中，出租人在事后对于承租人的追偿也是十分困难的。
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《国际油污损害民事责任公约》，第3条第1款除本条第2款和第3款另有规定以外，在事件发生时，或如事件包括一系列事故，在此种事故第一次发生时，船舶所有人应对该事件引起的漏油或排油所造成的污染损害负责。
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