浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 流平台的出现，使得舆论不再是控制在国家权力机关手中，相对于传统媒体有限的记者与编辑参与下的舆论制作，网络舆论具有更大的开放性，社会的各阶层均有可能参与公共事务、政治问题的自由讨论。
2．舆论传播，可控性差，信息交互性强。传统媒体的信息发布受法律、政策性文件约束，信息的采集、制作和发布过程均处于可控状态。但网络舆论的产生到流传，本身就是反控制的。你可以在一个地方论坛设置过滤装置，但不能限制同样信息在其他地方传播；你可以在国内论坛设置限制，但不能限制该信息在国外通过电子邮件、MSN、BT等点对点文件传播等多种形式流传到国内。这里存在一个无法通过控制解决的悖论：你认为是流言，而加以控制，那么该信息将通过你不能控制外的渠道传播，并引发人们的好奇，进而引起更多的传播；而你不去控制，流言将不仅仅是流言，将光明正大的传播并颠覆主流舆论。
在网络舆论的制作与传播过程中，每个人都可能成为舆论的信息添加者，信息在传播过程中的一致性难以维持——传统媒体如新华社发表一篇社论后，某个问题的官方基调就得以确立；但在网络中，传播的过程会不断受到信息接收者的质疑，并经有取舍的加工而继续传播。
3．舆论内容，针对的对象也非常随机，充满无序性，更多地是对现实权威机构的不信任与质疑；在某种程度上这反而成为网络舆论有别于传统媒体舆论的最主要特色。“你甚至不知道和一只猫在聊天”，该话生动的概括了任何网民均可能虚拟成各种身份参与网络舆论，以及各种问题均可能受到网民关注而成为网络舆论热点。
网络舆论不仅仅可以用来监督，同样也可以成为情绪发泄的载体。例如现实生活中因某种遭遇而未得到公平对待和及时救济的，就可以在网络上发表情绪化意见宣泄，并且得到同样的现实生活失意者的共鸣，只要不涉及政治敏感领域，基本上你可以匿名对任何现实中讨厌的人、事进行抨击，同时不用担心受到任何处罚。
网络提供了一个全新的社会情境，可以撇开现实的社会关系、社会地位而完全表达内心的真我，传统的政治权威、道德权威、权力威吓在网络舆论的争锋相对中不仅仅不能获得任何优势，反而及其容易受到挑战。涉及法院领域的，最有代表性的是当初的“刘涌案”，以陈兴良、陈光中等14位著名刑法领域专家的“法律意见书”与当时网络民意的巨大对立，清晰地反映出法律专家的法律理性权威不再是民众简单的膜拜物，民众朴素的道德及价值观与专家权威意见出现隔膜。
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网络舆论的上述特点使得网络将成为一种变革法律的重要力量，正如哈罗德·伯曼教授所说：一个法律体系要求一种“对以某种方式说出的话语权力的信仰，造成某种被展示为合法的效果。如果法律要起作用，这种魔术是必不可少的。”某些时候，其能比以往任何媒体在更大范围内汇集民意，更加容易对法院的审判形成冲击，甚至可能出现完全负面的情形：
例如针对网络舆论的特点，某一方当事人完全可以通过足够的金钱雇佣人员发帖，在一定时间（尤其是案件审理期间）制造倾向性的舆论，以达到下列效果。
（1）迫使党政机关对司法部门施加压力，进而改变某个案件的处理结果。
（2）通过影响法官本人或者其周边亲属、朋友、同事，从而影响其对某些案件的裁判意见。
（3）通过散布不真实的、不利于审判的谣言，蛊惑社会舆论质疑司法裁判的既判力，进而广泛的质疑司法权威的公正甚至冲击司法机构。
三、网络舆论的法院应对之道：疏导与利用 随着网络技术的不断发展以及网民人数的持续增多，普通民众通过网络实现其政治表达权利的期望与行动会愈加频繁，法院尤其是身处审判一线的法官应当有应对网络舆论冲击的应急之道。梳理既有的网络舆论应对方式，不外乎以下两种：
1.控制。涉及法院的干警或部门接受媒体采访必须经过特定部门审核同意，对群体性纠纷、涉法的政策性纠纷的报道均受到一定的限制，而对完全负面的消息则是通过网络过滤、信息把关的形式限令甚至禁止传播。
2.制造。通过网络主流舆论以及网络评论员的方式，制造正面舆论。如建立新闻发布制度。
但最近几年的网络涉法事件如“彭宇案”、“许霆案”等表明，上述措施并不能有效应对网络舆论的冲击。
“防民之口甚于防川”，控制的最高境界不是遏制，而是防患于未然，现行体制的改革进行时与法院以及部分审判人员既存的问题，使得法院有必要针对网络涉法舆论的特色综合考虑应对机制。
笔者认为，从宏观的司法政策上说，可以考虑（法院本身的公正审理当为应尽之义，不在此考虑）：
1.加强法院职能宣传，突出法院系统、法官的正面形象和事迹。应当对不知情的公众努力宣传法院在现行政治体系中的作用。“社会正义的最后一道防线”虽然在形象上抬高了法院的社会地位和社会评价，但无利益于法院在中国现实社会和今后的发展。实际上有利于法院工作的宣传应该是：使公众明白法院只是
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⑦
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浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 一个说理裁判的地方，可以通过公开的程序和有效的证据达到自身的诉讼目的；此以外的任何方式都是有悖于法院设置的初衷。
2.加强法院与民众的沟通工作，尤其是与网民的沟通。在中国现有的国情下，法院尚不可能具备西方那样的独立地位，承担的义务也要求法院履行更多的社会义务，典型如“服务大局”的要求，而法院自身也提出了“司法为民”“司法和谐”的口号。因此，以“服务大局”为突破口，加强与社会公众的联系，通过更多的社会参与获取更多的社会理解是解决网络民意与法院裁判价值取向偏差的必有之意。打个比方，当足够多的民众尤其是网民意识到法院在我国政治体系中的地位、职能后，法院能以更亲民的态度与民众进行交流，例如通过网络让公众参与“法院工作规划、对某些案件裁判的意见调查”，就“民众疑问对某方面法律与工作的释明”，使得民众愿意与法院就改善法院运作方式进行对话。
从微观操作层面，法院系统可以从疏导与为我所用着手：
设置权威的网络平台，畅通最基层与最高层的网络民意表达的渠道，该平台的功能对外搜集与各级法院相关的网络民意，根据不同对象作一分析梳理，并反馈给相应部门；再由相应部门作出及时反馈并通过原有平台向网络发布。（见下图）
北京市高级人民法院已设立了《北京法院媒体跟踪》平台，搜集各种媒体关注的各法院案件信息，并梳理分析；江苏省高级人民法院在其法院论坛设立《江苏涉法信息应对版》，通过对论坛的网友给与虚拟金币的奖励，鼓励爱好网络、经常上网的网友搜集涉及江苏省域各级法院的网络舆论，江苏省法院设立专门部门阅评该类信息，并作出针对性举措。浙江省高级人民法院设立内部参阅电子刊物《网摘时评》，11让各级法院信息员搜集整理与法律有关的各种网络意见，涉及各级法院的，各级法院要及时对舆情反映的问题做出解释。
上述做法均可视为各级法院自主地应对网络舆
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⑩
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论的措施，对比三家高院做法，可以发现：
（1）功能上，均具备了搜集一定范围内网络民意的功能，在法院系统内部初步实现了互动，但对外缺乏影响力。
（2）搜集信息上，江苏的做法搜集信息的能力和范围较大，其最大程度利用了现有的法院系统内部的人力资源，实际上更可进一步将奖励论坛虚拟货币的做法转化为现实的奖励机制。
（3）信息处理上，北京的做法比较规范，其对信息的分析、整理已经形成了一套比较科学的分析手段，但其信息源更多来源于传统媒体，来源相对江苏、浙江狭隘。
（4）信息反馈上，涉及浙江各级法院的负面信息均有直接的反馈，但只是对法院系统内部。
综合衡量，笔者建议：是否可以考虑由最高人民法院牵头设置一平台进行尝试，其形式和价值分别是：
1．平台的形式为论坛，参考江苏法院的做法，鼓励广大法院系统的“网友”积极搜集涉法负面信息到对应版块发布；同时允许各地网友在不涉及政治体制、一定级别领导人的情形下自由发布涉法言论，其尺度应当比目前任何网络论坛都要宽泛。
价值：网络舆论的可控性如此之差，倒不如促使网民把尽可能多的涉及法院的负面信息到此发布，将涉法舆论制造置于可见的环境，以利于及时搜集、分析、应对。
各级法院接收分类后信息，并进行针对性应对
信息平台搜集网络舆论，并进行分类梳理
2．参考三地法院做法，由各法院人员（最佳的为现有的信息宣传员）在对应版块分析、整理涉及本法院的负面新闻，并报之相应的部门，该部门必须及时作出应对措施并作出舆情回馈，这点浙江法院做法可以作为参照。
价值：及时有效面对涉法舆情，同时不额外增加
各地法院的负担，也不需要增加额外的人手。
3．最高院对各地网络信息进行汇总，参照北京法院的做法进行舆情分析，并提出综合性的应对措施。
价值：原有的上访、信访制度、司法监督员制度、公民案件旁听制度，并不足以成为目前民意的表达渠道，存在的问题应当正视，不能因各种原因被阻碍于决策之外。
另外与该平台有关的安全事项，需要值得注意的几点：
一是对网络平台的安全，可以发动广大网民的力量参与安全防护，不仅仅可以减少用于安全的资金的投入，也可以鼓励网民的积极性，具体做法也可以参照目前国内较成功的天涯论坛、12凯蒂论坛13等网
网民意见形成网
络舆论
浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 民成为版主，管理一定版块的做法。
二是对比较敏感、容易引起争议的涉法负面舆情，可以发表，参照江苏法院在先锋论坛的做法，设置权限，只有符合一定条件者才可以阅读、评议。
三是邀请表现突出的网民担任平台的法律评论员、“意见领袖” ，14以理性的民间力量引导网络舆论。网络舆论制造参与者众多，可控性又差，那么最好的方式就是在舆论制造的开始阶段，即置其于控制下的自由竞争状态。林子大了，什么鸟都有。网民对法院工作不满的情绪宣泄的同时，必然会经受其他处于相对理性的网友的分析评判，在法院已经尽可能就裁判的过程与结果公开化的可能下，任何一个涉及法院工作评价的观点的产生必然会经受各种质疑、拷问，那么首先避免了极端化观点的发展。
让具有民间身份的专业评论员、“意见领袖”统合网民意见，化破坏性的批评为建设性批评的同时不至于受到网民的排斥。
结语
法院的本职是做好依法审判，本无必要过于在意舆论的压力；但法院目前的处境和身份决定了她不能脱离民意而生存，马锡武式审判模式的回归已经清楚告示我们：今时今地，必须主动应对网络舆论。 ——————
注 释：
①Tony Mauro:Illustrated Great Decisions of the Supreme Court,Washington:DC,CQ Press,2000,p.2.转引自孔祥俊著：《司法理念与裁判方法》，法律出版社2005年11月第1版，第24页。转引自任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年版，第11页。金斯伯格指出：“是什么使法官的认识得以产生和发展呢？法官们的确阅读报纸并且受其影响，但不是被天气预报所影响，而是被整个时代的气候所影响。最高法院的法院们，以及各下级法院的法官们，都能意识到美国正在经历的巨大变化。他们的这些理念可能来自于无数次庭审，也可能来自于私人关系，例如女人，尤其是他们的家庭和周边团体中的女儿们、太太们和孙子们。”转引自张千帆组织编译：《哈佛法学评论——宪法学精粹》，法律出版社2005年版，第342页。
②《最高法院和高级法院全部设立新闻发言人》，载新浪
shtml，2008年5月25日下午访问。
③《新闻发布：谨慎对待法院“禁区”》，载传媒日报《
世
界
媒
体
实
验
室
》
http://media.icxo.com/htmlnews/2006/09/ 14/932483.htm，2008年5月25日下午访问。
28 网
http://news.sina.com.cn/c/2006-09-12/182910990622.
网
http://tech.sina.com.cn/i/2008-04-23/14052156958.shtml，2008年6月1日16：20访问。
⑥转引自【美】John J.Bonsignore等著《Before the Law》（第8版）,邓子滨译，华夏出版社2007年1月北京第1版第771页，来自Harold Berman,”The Background of the Western Legal Tradition in the Folklaw of the Peoples
of
Europe,
”
45
U.of
Chicago
L.Rev.553,563(1978)。
⑦这方面的讨论，初级层面的可见张艳 邱玲著：《我国网络舆论规制初探》，载《江西社会科学》，2006年12月，第197页。兰绍江著：《论网络舆论监督——从沈阳刘涌案的网上风波谈起》，载《信息网络安全》2006年第4期（总第64期），第37页。笔者是通过对数十篇这方面的论文材料进行概括归纳分析后得出。
⑧这方面的具体讨论可见刘李明 冯云翔著：《司法过程中的舆论模式及其现代性特质》，载《内蒙古社会科学》2006年5月第27卷第3期，第13页。
⑨见全国法院内网，http://129.0.0.63/,2009年8月19日15：34访问。
⑩
见
全
国
法
院
内
网
，
http://192.200.9.13/bbs/index.asp? boardid=47， 2009年8月19日15：40访问。
11
全
国
法
院
内
网
，
http://203.0.0.103/portal/article_list.jsp? catalog_id=20060411000008，2009年8月19日15：45访问。
12天涯论坛，www.tianya.cn. 13凯蒂论坛，www.cat898.com.
14是指在人际传播网络中经常为他人提供信息，同时对他人施加影响的“活跃分子”，他们在大众传播效果的形成过程中起着重要的中介或过滤的作用，由他们将信息扩散给受众，形成信息传递的两级传播。两级传播中的重要角色，是人群中首先或较多接触大众传媒信息，并将经过自己再加工的信息传播给其他人的人。具有影响他人态度的能力，他们介入大众传播，加快了传播速度并扩大了影响。舆论领袖一般颇具人格魅力，具有较强综合能力和较高的社会地位或被认同感。在社交场合比较活跃，与受其影响者同处一个团体并有共同爱好，通晓特定问题并乐于接受和传播相关信息。在对舆论领袖的研究中发现，决策过程中不同的媒介扮演不同角色，人际影响比其他媒介更
④上述数据均转引自祝华新 胡江春 孙文涛《2007年中国互联网舆情分析报告》，载《人民网—今传媒》，http://bookmark.people.com.cn/toViewBookmark.do?id=55090&agMode=1，2008年2月5日22：28访问。
⑤《CNNIC报告称农村网民增速是城市三倍》，载新浪
浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 为普遍和有效，能够保持基本群体中的内部意见和行动一致
。
载
《
百
度
百
科
》
，
http://baike.http://www.wodefanwen.com//view/368550.htm，2008年22：01访问。
作者单位：青田县法院 责任编辑：洪柏江
民事执行监督的法理思辨
○宁波市中级法院执行监督处
民事强制执行作为私权救济的最后一道程序，对保障当事人合法权益，维护司法权威具有十分重要的意义。“执行乃法律之终局及果实”(拉丁法谚)。但在司法实践中,民事执行存在诸多不尽如人意的地方，“执行难”、“执行乱”仍是司法改革的顽症。鉴于执行机构具有极大的权威和力量，“有权力的人们使用权力，一直到遇有界限的地方才休止”。因此,探讨民事执行监督的法理基础以及执行监督机制的价值取向，从而达到改革和完善执行监督机制,确保执行程序的合法性及实体正当性,切实提高执行效率和维护执行参与人的合法权益及国家法治权威, 预防和最大限度的减少执行工作人员的违纪违规,抑或违法犯罪,是本文写作的主要动机。
一、执行监督的概念及特征 （一）执行监督的概念
执行监督这一概念回答的是执行监督的本质问题，同时也是进行执行监督机制研究的逻辑起点。然而何谓执行监督，目前不仅尚无标准的定义，而且对其究竟应包括哪些要素，迄今也未形成权威的认定。学者们对其定义可谓林林总总，不一而足，其中比较具有代表性的定义有两种。一种观点认为：“执行监督，是指执行程序中上级人民法院发现下级人民法院的具体执行行为错误，或者据以执行的生效法律文书有错误时，指令下级人民法院予以纠正，或者直接由上级人民法院依法纠正其错误的制度。”另一种观点认为：“执行监督是对执行机关在执行过程中的执行行为的监察督促。”以上两种定义，以不同的方式，从不同的角度揭示了执行监督的基本内涵。第一种定义是从具体的执行监督的表现形式中抽象出来的概念，是一种归纳性推理，而第二种定义则是以执行监督的属概念“法律监督”为基础所为的演绎性推理。笔者认为上述两种定义均有偏颇，因为对一个概念的定义，既不能仅仅根据其表现形式简单的概括，也不能分析与同一个属概念下的其他种概念之间的差别，而进行演绎推理，如此定义必然会造成概念涵义的模糊不清。
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③
②
①
总结上述两种定义的得失，根据民事执行的基本原理，笔者认为执行监督有广义和狭义之分，广义的执行监督指在执行工作中有关国家机关、组织和个人依照法定权限和法定程序对执行机关履行职务的行为进行合法性、合理性的评价，并对违法行为加以纠正的活动。狭义的执行监督仅指因下级人民法院在执行程序中对执行当事人或第三人的合法权益造成侵害时，上级法院依法予以纠正的司法活动。
众所周知，一个完善的执行监督体系，需要构筑执行机关内部监督和外部监督的防范体系，形成事前监督、事中监督与事后监督，动态监督与静态监督结合的多层次、立体型监督体系。结合我处的工作职能，本文对民事执行监督机制的研究，重点在于狭义的执行监督机制，即是指在法院内部监督体系中，上级法院执行机关、下级法院执行关等各元素之间相互作用，从而形成的内在关联和运行方式。
（二）执行监督的特征
我国相关立法和司法解释规定的法院内部执行监督,主要见于最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《执行规定》）。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(1992年7月14日)、最高人民法院《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》、最高人民法院《关于加强和改进委托执行工作的若干规定》等司法解释或文件之中。如《执行规定》第129条规定:“上级人民法院依法监督下级人民法院的执行工作。最高人民法院依法监督地方各级人民法院和专门法院的执行工作”,该规定第一次比较明确、具体的规定了最高人民法院、上级人民法院在执行程序中的监督职能,这对于规范执行程序、保障执行活动的依法、公正、及时进行,及时纠正执行中可能出现的错误是很有意义的。从上文可以看出，执行监督具有丰富的内涵，对于提出执行异议的人而言，它是一种救济途经，对于执行机关而言它是一种监督；从内容上来看，它是一种程序性的规则；从其功能来看，它又是补救手段，笔者认为执行监督
浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 有如下特征：
1．法定性。根据“公权法定、私权神圣”这一普适性原则，公权力的行使必须有法律上的依据。执行监督之所以能够对执行机关履行职务的行为进行评价和纠正，原因在于执行监督的主体、权力性质、实现途径、方式等，都有法律的明确规定。离开法律上的规定，执行监督也无从谈起。也正是由于执行监督的法定性，导致各国执行监督的模式和内容存在差异，程序也各不相同。
2．权力约束性。民事执行权作为国家权力的组成部分，具有国家权力的一般属性，同样可能被滥用并侵害执行当事人或者案外人的合法权益。而执行监督正是通过法定的程序和途径，制约执行机关的权力，矫正或者制止违约或不当的执行行为，是一种以“权力”制约“权力”的机制。
3．补救性。执行监督是一种纠正性质的权力，这种权力在可能的范围内会矫正执行机关履行职务中因不合法或不合理的行为而造成的后果，使得权利已受损或可能受损的公民、法人或其他组织的权利得到恢复和保护。
二、执行监督权与执行救济权的法理辨析 在司法实践中，执行监督往往极易与执行救济联系起来，两者之间的关系，学术界划分也比较模糊。浙江省高院副院长童兆洪认为，“对执行行为的监督，能起到执行监督机制的价值取向类似程序上执行救济作用”，“司法解释关于执行监督的规定，在一定程度上弥补了我国执行救济程序中对当事人合法权益保护力度的不足”。有观点认为，“强制执行监督是强制执行救济制度中非常重要的组成部分”，也有学者认为，“执行监督常常是因为当事人提起执行救济请求后而以司法程序进行的。或者说，执行救济请求是启动执行监督的重要方式，现在监督的欠缺往往造成执行救济的失效，而失效的执行救济途径和手段又进一步加剧了执行监督制约机制的欠缺。”为了更深入了解执行监督的内涵，有必要将两者的关系予以梳理。
（一）执行监督与执行救济之联系
所谓执行救济指执行当事人或利害关系人因自己的合法权益受到执行机关民事执行行为的侵害，依法请求有关机关采取保护和补救措施的法律制度。
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序，是从当事人诉权的角度对执行行为进行监督和规制。他们的目的都是为防止执行权的滥用，维护执行当事人和利害关系人的合法权益。执行监督机制在一定程度上起到弥补我国执行救济制度中对当事人程序性权利保护力度不足的作用，其真正原因在于现行民事诉讼立法关于民事执行救济制度的规定极为粗疏，对程序性问题缺乏相应的救济制度。
（二）执行监督与执行救济之区别
二者的区别也是明显的：第一，性质不同。现行执行监督的实施过程体现在法院体统内部的上下级法院之间，强调上下级法院之间的关系，是人民法院的内部纠错制度。而执行救济则是法律规定的正规的司法救济程序，在规定的救济途径上，当事人提出的要求必须按照规定的方法得到处理，同时当事人也有权依照规定参与处理的程序，通过提供证据，进行辩解，影响救济决定的作出。
第二，启动方式不同。执行监督程序由上级法院依职权启动，当事人无从参与，当事人虽可向上级法院反映情况，要求上级法院对下级法院行使监督权，但执行当事人的申诉是公民普遍享有的诉权的一种表现形式，而不是执行程序中当事人的一种救济方式。当事人的申诉并不能当启动这种执行监督程序。执行救济则根据当事人的申请或者案外人的申请而启动。
第三，对结果的处理不同。执行监督对结果的处理方式是指令纠正、决定、通知、提级执行、指定执行等，且执行监督只是在确实存在执行错误的情况下才予以处理，如果执行行为没有错误，就无需给出处理结果。而执行救济的结果处理适用裁定或者判决，无论执行机关的执行行为是否合法和妥当，都必须作出裁定或判决。
第四，适用范围不同。执行监督针对的是下级法院所有的执行错误，既包括程序上的瑕疵又包括实体上的瑕疵，并且重点在于对程序性问题的监督。目前法律规定执行救济的方式案外人异议，是为维护案外人实体上的合法权益而设计的，应属于实体上的救济方式。
事实上，理论界就如何从程序上和实体上完善执行救济制度，已在很大程度上达成了共识，然而，我国现行的执行法律制度有关执行救济的规定内容单薄，并且存在根本性缺陷，无法期待在现行执行法律制度所提供的框架内明显改善，只能通过立法的修改才能达成这一目标。因此，执行监督机制弥补了我国执行救济制度中对当事人程序性权利保护力度的不足，被当事人或案外人寄予了厚望，从这一层面来看，在现行框架下，执行监督有其发挥作用的广泛空间。
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我国关于执行救济的法律规定中仅有案外人异议制度，而案外人异议是为维护案外人实体上的合法权益而设计，应属于实体上的救济方式。从两者的联系来看，法院内部执行监督侧重于人民法院内部如何纠划的程序问题，是从法院执行管理体制的角度对执行行为进行监督和规制。执行救济则侧重于当事人请求救济的程序，同时自然伸延至人民法院实施救济的程