中国矿业大学EMBA课程 《公司治理》 第5讲：公司治理的监督机制
一方面，监事的报酬普遍低于经理层，而且其报酬和行权费用均牢牢控制在经理层手中，为监事付出如此低廉的代理成本，自然难以期望其发挥多大的监督作用；另一方面，公司立法对监事怠于行使职权、渎职等不合法行为的法律责任缺乏基本的规定，约束机制不健全，受到法律责任的追究，这多少从反面鼓励了监事们从事上述不合法行为。
5.2.3 如何定位
（1）监督什么
就董事会的职能而言，一个重要的部分是对管理层的决策进行监督。针对目前董事会主席和总经理兼任、董事会执行董事比例偏高的现状，理论界和实务界提出董事会主席和总经理分任、引进外部董事和建立以外部董事为主的次级委员会等建议以强化董事会的监督职能。在这种情况下，如何认识监事会监督的重点、范围和手段呢?我们认为，监事会监督和董事会监督的侧重点是不同的，由于监事会主要代表除控股股东外的其他利害相关者利益，监事会的监督重点是决策的正当性，即企业的“正当经营”；董事会的监督重点是决策的科学性，即企业的“风险经营”上。所谓决策的正当性，即决策的制订程序和执行结果不会对除控股股东外的其他利害相关者的正当利益造成重大损害。在实践中，监事会通常着重对员工工资及福利、利润分配及重大投资、资本结构和经营内容的重大调整等特定决策进行监督，特定决策的范围和内涵应在公司章程或监事会章程中明确规定。例如，《上市公司章程指引》规定:“监事会应当对董事、经理和其他高级管理人员执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为，……侵害社会、股东、职工和其他利害相关者合法权益的行为进行监督”。
（2）监督范围
在监督范围上，从有效保护除控股股东外的其他利害相关者利益的角度出发，监事会的监督不应仅仅局限于财务监督。以日本为例，1950年的商法明确规定监事会仅有会计监察权，但是在1964至1965年的经济萧条中，大量颇具实力的股份公司纷纷由于“粉饰决算”而倒闭，其原因固然主要是董事会内部缺乏制衡和决策失误，但这些公司的监事会对违法的财务报表均向股东大会提出了合法、妥当的审查报告书，也使得监事会制度成为众矢之的。因此，近几年日本商法修订的重点，就是扩大和加强监事会的业务监督权，规定“监事监督董事职务
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的执行，且不论何时，得请求董事为营业报告，并得调查公司的业务和财产状况”，“董事发现公司有受显著损害的危险时，应立即报告监事”等。实际上，明确了监事会的监督重点是与除控股股东外的其他利害相关者利益紧密相关的特定决策，就不难导出监事会应对这些决策享有业务监督权。
（3）如何监督
在监督手段上，应强调构造监事会的事前、事中、事后全程监督机制，重点表现在：
① 信息获取机制。及时、全面、真实地掌握信息，是监事会有效参与决策的前提。除列席董事会、高层管理会议，阅读相关文件外，应鼓励监事会根据工作的需要直接收集信息，例如《中国上市公司治理的原则和标准》(征求意见稿)中规定:“监事有了解和查询上市公司经营情况的权利，按规定向董事会秘书和财务部门质询”，“监事会可以召开听证会，就公司的财务状况、董事和经理执行公司职务时的行为以及其他可能对公司利益和股东利益产生重大影响的事项向公司有关负责人进行质询”，“监事会可在必要时另行委托会计师事务所独立或协助审查上市公司财务”，“监事会应当建立监事与股东、职工及其它利害相关者之间的、除股东大会、职工大会或职工代表大会以外的沟通机制，及时反馈股东、职工及其它利害相关者的意见”；
② 决策影响机制。监事会保护除控股股东外的其他利害相关者利益，必须落实到具体的决策制订过程中。较为切实可行的决策影响途径，首先是列席董事会会议和经理会议，陈述意见，其次是在公司章程中明确规定监事会对特定决策拥有否决权，再次是赋予监事会对公司重大决策的停止请求权，例如日本商法规定“董事超出公司目的范围的行为、或违反其他法令或章程的行为，使公司有发生显著损害的危险时，监事得以要求董事停止其行为”，最后是强化监事会的临时股东大会召集权，例如证监会《上市公司股东大会规范意见》规定，“监事会提出建议后，董事会必须召开股东大会”。
③ 绩效评价机制。在公司建立正式而透明的监事和监事会绩效评价的标准、程序的基础上，应明确规定，在股东大会前，监事会应向股东提供监督工作报告草案，在股东大会上接受股东质询，并做出令人信服的答复，股东大会审议并批准监事会的工作预算；其他利害相关者通过对代表监事的质询，决定是否进行人
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事更换；监事会的工作报告应公开披露，为市场评价公司的治理状况提供基础。
5.3 独立董事制度
5.3.1 案例：郑百文独立董事事件
2001年9月27日，中国证监会发布证监罚字[2001]19号“关于郑州百文股份有限公司（集团）及有关人员违反证券法规行为的处罚决定”，认定郑百文上市申报材料和上市公告书存在严重虚假和重大遣满，虚假上市；上市后采取虚增利润、配股资金实际使用情况与信息披露不符、隐瞒大额投资及投资收益事项、编制虚假会计报表等手段，导致1996 1998年度的年报中存在严重虚假和重大遣满，未能真实、完整地反映该公司的经营情况。该决定认定包括独立董事陆家豪在内的公司数名董事负有直接责任，对其分别处以10万元罚款。对此，陆家豪不服，提出行政复议，2002年3月4日中国证监会做出维持原处罚决定的行政复议决定。2002年4月21日陆家豪提起诉讼，请求撤消中国证监会对其处以10万元的处罚决定。他和代理律师在法庭上一再强调，自己当年出任郑百文公司董事与其他公司董事不同，担任的是“社会董事”，即后来的“独立董事”。这种董事既不领取公司的任何报酬，也不参与公司的管理，只是一个摆在那里的“花瓶”。陆家豪辩论说，他曾与郑百文董事长李福乾约定不参与公司的经营与管理，只是承担顾问性质的荣誉性角色，并且不领取任何报酬。他没有参加郑百文董事会第三届第三次会议等，故对郑百文股票上市前的违法、违规行为不应承担责任。在参加1996—1998年相关年会时，审查的有关文件是郑百文董事会办事机构事先打印好的董事会报告、总经理报告等，并对这些报告发表过赞同意见，但其并没见过郑百文的年度会计报表，无从了解会计报表中虚报当年利润、隐瞒亏损等问题，因此对公司的上述违法、违规行为不应承担直接责任。2002年8月12目，北京市第一中级人民法院驳回陆家豪的起诉。陆家豪不服一审裁定，向北京高院提出上诉。2002年11月15日，北京市高级人民法院发出裁定书，终审裁定：驳回上诉，一审法院裁定驳回陆的起诉符合法律规定，应予维持。
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资料来源佚名：《郑百文独直董事事件》，见中国法院网（www.chinacourt.org）。 【案例讨论】
（1）为何“花瓶董事”频现？
（2）独立董事应对企业承担哪些责任? （3）如何培养独立董事的义务感？
（4）独立董事在履职的过程中是否可以免责？通过何种途径免责？
5.3.2 花瓶独立董事不“懂”不“独”
为了更加有效地保护持有人利益，防止恶意损害基金持有人利益的行为发生，相关文件早就规定，基金管理公司董事会中应当聘请一定数量的独立董事，并就相关事项进行决策和监督。但从实际情况来看，独立董事在中国基金业中发挥的作用极为有限，业内人士呼吁，要进一步完善基金公司的治理结构，独立董事制度亟待进一步完善，防止“花瓶独董”既不“懂”也不“独”。
从国内基金公司的独立董事来看，很多独董要么是高校的知名教授，要么是金融界知名人士。然而，不可否认的是，这些金融界的知名人士，并不见得每个人都在基金业历练过，对基金行业也未必十分了解。并且，独立董事大多有自己的“摊子”，自己的事情都忙不开，哪有闲心来好好尽独立董事的责任和义务，一些独立董事甚至连基金公司的董事会会议都极少参加，遑论尽职尽责履行维护持有人利益的义务。
从国内基金公司的董事会人员构成来看，大多是由基金公司的大股东委派，再由董事会来提名独立董事。更为关键的是，独立董事的津贴是由基金公司发放的。在这种利益传导机制下，独立董事又如何能代表持有人利益？独立董事的独立性和公正性，当然也就无法保证。同时，在国内的基金公司中，独立董事干得好与不好，尽责与否，并没有一套现成的奖惩机制予以约束。独立董事大多是“干与不干一个样，干好干坏一个样”。
那么，基金公司为何热衷于请这些知名教授和社会各界知名人士来担任独立董事呢？其根本的原因，在于利用独立董事的社会影响力和人脉资源，起到给基金公司变相打广告和公关的作用。说严重一些，基金公司就没真正想利用独董来
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维护好持有人的利益。 反思：
为了解决公司治理中监督不足的问题，中国引入了独立董事制度，但独立董事制度在中国的实施，却存在着许多问题。
（1）独立董事的权责不清
就独立董事所起的内部制衡，维护小股东利益的作用来讲，在中国的公司结构中，独立董事的功能类似于大陆法系国家的监事会。而中国的上市公司采用大陆法系的“二元式”权力结构。股东大会、董事会和监事会三足鼎立，监事会行使监控职能。这样从公司权力划分的角度讲，英美的独立董事与中国的监事会是相对应的。中国已有监事会作为监督机构来制衡董事会，再设置独立董事势必产生矛盾。
独立董事的权责不清，尤其是与监事会之间的职权划分，更是模糊不清。在这种情况下，划分监事会与独立董事的职权会导致对现有制度進行整体上的大改革，不划分则造成机构重合，二者皆无法行使职权。因此笔者认为，既然中国不存在相应的法律结构、公司制度的框架，那么与其建新，不如补旧，因为既然独立董事仅因为身份特殊，即在利益上处于中立地位，而有可能更好地履行监督职能，那么同理可得，这种可能的优势也可以通过设立外部监事在监事会里得到运用。
（2）独立董事制度的运行成本较高
董事本身就具有较高的运行成本。一般来讲，独立董事有一定的“车马费”。根据对已经聘请了独立董事的78家上市公司的调查，总计聘请独立董事171人。给独立董事支付报酬的有36家，独立董事的平均年报酬约为 3.55万元。同时，将独立董事制度付诸实践——在每家上市公司都设立专门的委员会，专人专事专用，以中国公司现今的水平和市场发育状况而言，其效率之低、成本之高是可想而知的。而外部监事则不同，它是在现有监事会的框架内设置，不会增加太多的成本。
（3）独立董事的前景并不乐观
独立董事制度的作用即使在它的原产地也是受到质疑的。在英国，有调查指出，几家上市公司在采纳Cadbury报告的建议后，仍然出事。外部董事仍未能阻
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