中国矿业大学EMBA课程 《公司治理》 第5讲：公司治理的监督机制
5.4.4 甘培忠：独董是公司合规经营的看门人
北京大学法学院教授、资深独董甘培忠认为，不论是将独立董事制度看作防止大股东滥权损害中小股东利益的防火墙，还是作为公司利益的忠实维护者，抑或公司治理体系中的“法律大使”、政府监管部门的“隐形代表”，独董制度归根结底是公司合规经营的看门人。作为公司治理结构的规则性安排，独董是对公司负有信义义务的决策者，是负有特殊法定职责的董事。
根据独董素养提升过程中的经验，甘培忠总结了三点看法：首先，独立董事进行专业学习是一种必须的职业义务。
其次，独董要保持常态的警觉心，对任何涉及控制股东利益的交易、公司重大事务的决策、并购活动、财务数据报告、来自于证券监管部门和交易所的询问、股票价格的异动等事必须亲自过问，并且要在董事会上做出发言，绝对不能因为某些“情面”而温良恭俭让。如果独董立场不稳，态度不坚决，就会存在贻害公司、贻害中小股东、贻害其他董事和自己声誉的风险。
第三，独董要利用各种非正式场合与董事长、其他董事交流公司治理的各种信息。
5.4.5 汤欣：独董是监督者不是决策顾问
清华大学商法研究中心副主任汤欣则从法理的角度阐述了独立董事“独立性”、角色定位、法律责任问题，并且阐述了如何看待具有中国特色的独立董事和监事会双重监督制衡问题。
汤教授从法理研究的角度，对独董制度存在的问题提出如下思考：第一、独董究竟是独立于谁？现有的制度规则是要求独董独立于公司的整体，规定独董持股不超过公司总股本的1%。但其实若维持在小股东的持股比例上，就更能发挥独董监督公司大股东及高管的作用；第二、独董究竟是监督者还是决策顾问？目前有调查研究结论显示，独董的监督性特征日益显现；第三、独董是否有助于提升公司价值和业绩表现？独董的作用应体现在他对公司合法合规上的把控，比如独董在防止公司财务欺诈方面的作用越来越明显。不能以提升公司业绩等定量指标论英雄，而要深挖独董在提升公司治理结构等定性价值方面的作用；第四、独董的法律责任问题。国外研究表明，发达国家的独董责任大多采取了非常节制的态度，这点在我国也应当执行，同时，市场压力、声誉机制的诱因和思考也值得
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为我所用，我们可以同时考虑；第五、中国到底需不需要建立独董责任保险制度？结论是目前没有建立的迫切性，因为市场上缺乏现实的索赔案例；第六、独董与监事会制度的并立有无必要？如维持我国现有的监事会弱势制度，像日本那样引入选择制，估计在市场压力下，更多的公司会选择独董制度，放弃监事会制度。
与会人员纷纷表示，在中国企业面临转变发展方式的形势下，倡导独立董事、监事会最佳实践，有利于引导上市公司完善治理结构，提高上市公司质量，有助于提振投资者信心。
5.5 如何摆脱“花瓶董事”
引入独立董事制度的主要目的是解决上市公司存在的委托代理问题，实现股东价值最大化。然而，许多人对独立董事是否真正具有“独立性”持怀疑态度，甚至明确提出独立董事是“花瓶”董事。例如，美国安然（Enron）公司有多名独立董事，其中不乏财务专业人士，从董事会结构看，应该能够实现有教的公司治理。然而．公司的财务“丑闻”不仅导致自身破产清算，还使世界上最大的会计师事务所之一的安达信（Arthur & Anderson）倒闭。“德隆系”、“郑百文”等中国证券市场丑闻中也不乏对独立董事的抨击之声。独立董事能否在公司治理体系中发挥作用？发挥多大作用？这些问题都需要作出深人探讨。本节首先分析独立董事的激励和约束机制，然后探讨独立董事有效行使其职权的前提条件，包括当前中国上市公司中制约独立董事发挥作用的因素，最后探讨对独立董事作用的评价。
5.5.1 独董变形记
假如把时间的镜头拉回到9年前，2001年刚刚推出的独董制度是何等风光。而今天提起独立董事又是何等令人沮丧。
但情况正在发生改变，经历“花瓶”、“不独立”、“不懂事”、“稻草人”的尴尬，在走过“说出去很响”、“看起来很美”、“做起来很难”的历程中，中国独董们正在向“独立”、“专业”的方向“变形”。
有数据显示，2008年中国的上市公司中被交易所谴责，或被监管机构立案稽查的公司中，95%以上的独立董事 并没有及时或者提早发现并提出异议。而事实上，自独董制度在中国设立以来，关于独董不作为的批评声就一直没有停止。
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2001年，郑百文弄虚作假事件披露 后，证监会对郑百文董事长李福乾、副董事长卢一德分别处以30万元和20万元的罚款，对包括独立董事陆家豪在内的10名董事处以10万元罚款;2004 年，新疆屯河独董魏杰黯然辞职，数月后，德隆系崩盘。随后，伊利独董俞伯伟因为要审计伊利的国债投资黑洞，而被公司以直系亲属控制的公司与伊利发生贸易往来为由罢免……
在这些事件中，要么就是独立董事没有发挥其独立作用，没有在发现公司问题时及早提出异议或预警。
或者就是那些想要“闹独立”的独立董事被公司辞退，自身难保。更有甚者，在中国上市公司独董群体中出现“劣币驱逐良币”的不正常现象—有良知的独董，在行使制度赋予的职权时处处碰壁，最后只有选择出走;无原则的独董，因为从不给公司决策层“添乱”，而“声名鹊起”、“钱途”亨通。我们不妨称这种现象为 “劣董驱逐良董”。昔日的ST长岭两名独董的“一进一出”的事件，给这个不正常现象提供了一个活生生的注脚。
那么，造成这一系列怪现象的原因是什么，又有什么好的解决办法呢？ 深交所对主板和中小板上市公司的独立董事在2007年会计年度履职情况的分析中，独立董事对需要发表独立董事意见的重大事项均发表了“同意”意见，表示“反对”的仅占表决议案总数的0.36%。在上海证券交易所推出的一份“中国独立董事调查报告”中显示，在上市公司中有33.3%的独立董事在董 事会表决时从未投过弃权票或反对票，35%的独董从未发表过与上市公司大股东或者高管等实际控制人有分歧的独立意见。这样的现状使得各种对独立董事的戏称 不断出现，比如:人情董事、花瓶董事、荣誉董事、糊涂董事、傀儡董事等等。
中国社会科学院法学所商事法研究中心秘书长刘俊海博士对此怪现象深有体会。当时，有朋友劝在美国做访问学者刚回国的刘俊海:“你赶快弄个独立董事当当。有的人兼任五六家公司的独立董事呢!”
刘俊海闻言，大吃一惊，独立董事当起来有那么简单？这是一个像走钢丝一样充满危险的职业呀!
在谈到这样的现状时，杜立刚称，很多公司热衷于请名人做独立董事，主要是想利用他们的名望来给公司做装饰，并不需要独董发挥什么实质作用。
当然，这种中国式独董的出现有其国情根源。在中国，几千年传承下来的文
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化特点讲究“礼”、“义”、“仁”、“孝”，加上汉民族从严格意义上讲没有自身宗教，因此，其思想行为本身缺乏法律法规之外的精神约束力。另外，在“皇权主义”的思想影响下，人们注重“服从”与“仁和”，“情感文化”根深蒂固。站在历 史长河的角度看，如果说经济的变革是以“年”来计算的话，那么文化的变革则要以“世纪”来计算。虽然近20年来，中国经济发生了翻天覆地的变化，但并不能 指望在短短几十年里，让传承了几千年的文化也随之发生大变革。因此，把建立在英美“制度文化”基础上的独立董事制度引入中国，自然会在中国人的思想深处与 传统的“情感文化”发生激烈碰撞。结果使得制度本身要么变调、要么失效。
中国独立董事制度走到尽头了吗？具有“中国独董之父”之称的清华大学中国经济研究中心常务副主任魏杰感叹说，“目前，独董制度在中国已经走到尽头了，这个制度搞不下去了。”魏杰曾经是在中国设立独立董事制度的倡导者，他在2004年因辞去新疆屯河的独董职务而名声大噪，当时他给出的理由是:无法了解和把 握公司的真实运行情况。
魏杰说的是实情，按照中国的有关法规，独立董事每年在公司的时间不少于15个工作日，在如此短的时间里，独立董事很难了解到足够支持他们做出判断的信息 量，对于公司的运营情况，他们也只能从执行董事和公司高级管理人员等有限的渠道获得，这给他们做出正确的判断带来很大困难。此外在有关法规中并没有对独立 董事的独立性、权利、责任、义务等至关重要的问题进行明确界定，这致使独立董事在工作上陷入茫然。
独立董事制度源于美国公司治理制度。1978年，纽约证券交易所规定，凡上市公司都需要有独立董事，此后10年左右，独立董事制度在西方国家迅速推广， 很多国家纷纷仿效，独立董事制度逐渐成为全球强化公司治理的基本取向，有人将其给公司治理结构方面带来的影响归结为一场“独立董事的革命”。
1993年，青岛啤酒发行H股，并按照香港证券市场的有关规定设立了两名独立董事，从而成为第一家引入独立董事的境内公司。2001年，中国证监会发布 《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求2003年6月30日前各上市公司董事会成员中至少应包括三分之一的独立董事，这标志着中国上市公司 独立董事制度的正式实施。
帝斯曼(中国)有限公司战略并购总监何飞在谈到独立董事的作用时表示:“自
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从有上市公司以来就有很多分散的小股东，之前的私营公司不存在这个问题，他们 的股权集中，股东们在董事会上有发言权，可以保障自己的利益，而上市公司有很多分散的小股东，怎么保障他们的权益，当然在法律上是可以监督的，但这只能保 障财务透明等法律方面的问题，但在企业的运营决策中怎样保障小股东的权益，这时候独立董事就应该起到非常重要的作用。那些由公司管理层来担任的董事，他既代表股东又代表管理层，会有一个利益冲突，事实上他们代表的是代理人权益，而不能代表股东权益。”何飞自己也是一家在纳斯达克上市的中国公司的独立董事。
然而就是这个本应起到保护中小股东权益，维护公司整体利益作用的独立董事制度，在中国却自施行之日起就面临尴尬的境地。
但对独立董事制度判死刑还为时尚早。毕竟引进独立董事制度，不应当将其作为引进的目的本身，而应是作为完善公司治理结构的一个具体手段或辅助措施。在国外的成功，也证明其是有生命力的。
事实上，经济学家和技术专家的独董效果确实不佳。自2001年以来，上市公司纷纷聘请经济学家或大学教授当独董，利用的就是他们作为知识分子的道德象征。
但局面并没有及时改变，相反这一问题变得越来越严重，独董“下课”事件的密集程度也前所未有，董事会指责独董们“不懂事”，而财经界人士指出独董“不独立”。
随着管理层对上市公司监管越来越严，独董们也开始不满于只作“花瓶董事”，他们与上市公司董事会之间的冲突日渐频繁，独董开始纷纷要求“真正独立”，行使自己的权利。这在乐山股份事件、莲花味精事件、三峡水利事件和新疆屯河独董事件中体现的尤为明显。
北京视野咨询中心主任、经济学家钟朋荣表示，独董的独立性主要在于两个方面，一是独立于大股东，二是独立于经营者。即独董应成为中小股东利益的捍卫者，成为全体股东利益的捍卫者。为了争取自己应有的权利，独董的“独立运动”也是理所当然的。
无独有偶，保监会也在探索改进独立董事提名机制的问题。“目前的独立董事提名机制尚不完善，独立董事和控股股东、主要负责人之间无法完全排除关联
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