中国矿业大学EMBA课程 《公司治理》 第5讲：公司治理的监督机制
力。第二，独立董事必须有一定的时间保障，尽管独立董事可能是某个领域内的知名专家，如果他不能投人必要的时间用于准备讨论董事会的决策，那么他作为独立董事的作用就不能发挥。第三，信息保障。即使和其他的内部执行董事相比，独立董事已经处于信息劣势的地位，和公司的高管人员相比，独立董事的信息劣势就更为明显。独立董事获得信息的渠道无疑有两种，一种是外部渠道，比如上市公司的主管部门和新闻媒体，但是这些渠道的信息对其决策职能起到辅助的作用；另外一种则是内部渠道，即上市公司应该向独立董事提供必要的信息。上市公司提供的信息越及时、越充分，就越有利于独立董事吸收信息和作出有效决策。独立董事作出决策的依据在相当程度上依赖于公司内部向他所提供的信息。如果上市公司没有及时向独立董事提供信息或在所提供的信息中有所隐瞒，那么独立董事据此作出的判断就是片面的。
我国《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。
5.6 补充信息
5.6.1 来自第三方的监督：外部监事
从是否于公司有联系的角度，可以把外部监事分为与关联外部监事和与非关联外部监事。其中关联外部监事主要由公司的债权人构成，此外还应当包括企业产品的主要消费群的代表。其理论基础是利益相关者理论。而与公司无联系的外部监事则主要由专业人员、相关领域的专家等组成。
（1）关联外部监事的构成
与公司有联系实际上就是自身利益与公司有联系，主要包括以下几类： 商业银行：就商业银行来讲，由于它为公司源源不断的提供直接的融资，使其成为企业最大的债权人。这在很大程度上将银行的命运与企业的命运联系在一起。这就迫使作为企业最大债权人的银行有参与公司治理的强烈愿望。同时，银
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行也具有监督的能力。
企业产品的主要消费者的代表：作为企业存在的支撑点，消费者的意见最值得企业的关注。这个群体主要关心企业的生产技术，生产流程，生产工艺等方面的问题。他们会努力的抵制决策层采购劣质原料，降低卫生标准等方面的行为，从而可以在提高产品质量等方面对决策层形成有效的监督。
（2）非关联外部监事的构成
这部分人在担任公司的外部监事前，与公司并无经济或其他的联系，主要由注册会计师、律师、相关领域的专家等。
律师、注册会计师。应具有多年的从业经验，这样一来，对公司的运作特点及在运作过程中可能出现的问题，有一定程度的了解，从而为以外部监事的身份对公司行为进行监督创造良好的条件。
相关领域的专家。主要包括经济学家、法学家、企业管理专家等。如果说律师和注册会计师是为了经济利益才作为外部监事的话，那么专家出身的外部监事则更多的是为了自身的名誉。这两类人的共同特点是具有很高的社会地位，因此，他们通常情况下是将外部监事看成一种荣誉。为了这个荣誉他们会积极的行使自己的权利的。
（3）外部监事的权利
既然是监事，外部监事就理所应当的享有一般监事的权力：①检查公司财务；②对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；③当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；④提议召开临时股东会；⑤公司章程规定的其他职权。
外部监事除享有普通监事的职权外，还应有独立的特殊权力，我们认为，这些权力应包括五个方面：一是董事会必须有外部监事列席，外部监事不享有董事会会议的表决权；二是公司在选择有利益冲突的交易时，必须向监事会公开，并得到多数外部监事的批准；三是董事、经理的报酬应当由外部监事来决定；四是外部监事有权批准对董事因遭到指控而付出的费用给予补偿；五是外部监事可单独行使监事会的职权，但召集临时股东大会须有至少两个外部监事同意。
（4）外部监事的其他制度 ——外部监事的任职资格
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大陆的外部监事制度同台湾的独立监察人制度具有同样的意义。因此在外部监事的任职资格上我们可以借鉴台湾立法对独立监察人的规定：第一，非为公司法第二十七条所定之法人或其代表人；第二，具有五年以上商务、法律、财务或公司业务所需之工作经验；第三，兼任其它公司独立董事或独立监察人者，未超过五家；第四，最近一年内无下列情事之一者：(1)公司之受雇人，或其关系企业之董事、监察人或受雇人。但其兼任母公司或子公司之独立董事、独立监察人者，不在此限；(2)直接或间接持有公司已发行股份总数百分之一以上之自然人股东，或持股前十名之自然人股东；(3)前二点所列人员之配偶或其二亲等以内之直系亲属；(4)直接持有公司已发行股份总数百分之五以上法人股东之董事、监察人或受雇人，或持股前五名法人股东之董事、监察人或受雇人；(5)与公司有财务或业务往来之特定公司或机构之董事、监察人、经理人或持股百分之五以上股东。
——外部监事的激励机制
① 激励的形式。中国对外部监事报酬的规定可以参照美国对独立董事的报酬的规定。既有现金收入，也实行股票期权制度。相对于固定的现金收入来讲，股票期权制更能有效的激励外部监事。因为股票期权制实际上是一种浮动的收入制度。当公司的绩效优良时，股票就会升值，外部监事可以以高价卖出当初以低价获得的股票，以赚取其中的差额。反之亦然。这就天然的将公司的利益与外部监事的利益紧密的结合起来，有利于激发外部监事履行职责的能动性。
② 报酬的标准。A.工作时间的多少。“按劳分配”是社会主义初级阶段收入分配的基本原则。建议立法中规定外部监事每年的工作时间不少于20天，并确保有足够的精力来履行职责。对于经常逃避工作的外部监事应该减少其收入，直至免除其外部监事的资格；B.工作表现。“风险同收益成正比”这是商界的一句名言。外部监事提交议案的内容应当纳入评价所获报酬的标准中。随着公司的发展，公司对外部监事提出了更高的要求，仅仅按时出席监事会，提出一些无关大局的问题已经不能满足要求。同时，也应该把外部监事出席监事会的次数，提交议案的数量纳入到考核标准的范畴。
——外部监事的责任保险机制
为达到转移外部监事所面临的职业风险的目的，从而为外部监事履行职责营
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造良好的环境。我们建议立法机关采用外部监事的责任保险制度，即当外部监事在行使职权时因工作疏忽或行为不当，导致第三者遭受经济损失而应当承担责任的时候，由保险人按保险合同约定，支付保险金的一种责任保险。责任保险的范围应当包括：(1)外部监事在行使职权过程中，由于本人的过失导致第三者受经济损失而应当承担的赔偿责任；(2)外部监事本人无过错，但因职务须承担的经济赔偿责任。如，外部监事因其职务而对其他监事的过错行为所导致损失而须承担的经济赔偿责任；(3)外部监事在行使职权的过程中，因其过失行为导致第三者遭受经济损失时，公司依法应对第三者承担的赔偿责任。
至于保险金由谁交付，我们认为应当由公司来承担这部分费用。因为责任保险的目的是要求减轻外部监事在无过错情况下所需承担的责任。如果要求外部监事承担这部分费用，则意味着外部监事对自己的过失或无过错也要承担责任。这不仅对给部监事造成了巨大的经济负担，而且从理论上讲，也根本违反了过错责任原则。
5.7 监事会与独立董事会的相互协作
5.7.1 独立董事与监事会的差异
虽然独立董事和监事会都在公司治理中承担监督职能，但二者也存在差异： （1）角色定位不同
独立董事作为董事会的成员，是从董事会的角度来监督公司经营行为；而监事会是代表股东来监督董事会和经营层的决策行为。独立董事的专业化意见为董事会决策提供准确的依据；通过对重大交易的独立审查，有利于公司规避违规风险；监事会的检查是为了确认公司经营状况是否正常、公司董事和高管的行为是否符合其履行义务的标准及合法性，从而督促董事和高管恰当地履行其勤勉和忠实的义务。
（2）法律地位不同
《公司法》规定，上市公司要设立独立董事，对未上市公司是否设立独立董事未做规定。独立董事的设立，有利于健全公司治理、制衡控股股东、制约内部成员控制、保护中小股东的利益；而监事会则是《公司法》规定的股份有限公司必须设立的法定组织机构，具有唯一性和不可替代性。监事会由股东大会选举产
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生，对股东大会负责，是代表股东大会行使监督职权的公司法定监督机构。
（3）工作内容不同
独立董事作为董事会成员，是董事会提名薪酬委员会和审计委员会等专业委员会的重要组成部分，对公司高管的提名薪酬与公司财务状况负有重大审查责任和决策义务；监事会则不能决定公司决策，只能列席股东大会和董事会。监事会着力对董事会程序是否合法、经营管理层是否落实了会议决议、执行了股东意志进行监督，发挥事中监督和事后监督的作用。
（4）监督重点不同
独立董事以专家的视角和独立的身份参与公司治理，有利于提高董事会决策的科学性和透明度，重点关注的是公司整体和长久的获利能力、降低公司的各种经营风险以及如何保护中小股东利益；监事会对董事和高管执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督，重点关注公司董事和高管行为是否符合法律规定、公司财务状况是否符合发展预期和公司利益。
5.7.2 独立董事和监事会的契合点
独立董事和监事会作为公司专门的内部监督机构不存在真正意义上的冲突，反而有真正意义上的契合。
（1）二者有着共同的目的
尽管独立董事与监事会是公司内部监督的两个角色，但他们在维护全体股东权益、实现公司利益最大化、监督董事会和高管行为等方面，有共同的利益和目标，都是为了监督公司经营者的行为，保障投资者的利益不因经营者职权滥用而受到损害，从而降低公司治理成本。二者可以相互协调配合，加大对经营管理层的监督力度。
（2）二者具有很强的互补性
独立董事作为董事会成员，参与了公司重大决策，其监督特点是事前监督、制定决策监督；监事会着力监督高管对股东大会和董事会决议的执行情况和高管经营行为的合法合规性，监督特点则表现为事后监督、落实决策监督。监事会的事后监督包括检查、落实、评价与反馈，是对独立董事制度监督职能的重要补充，也是股东大会赖以对公司董事会和高管作出评价与取舍的重要依据。
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