5.我国关于公务员辞退的法定情形。1)不胜任现职工作,又不接受其他安排;2)公务员在年度考核中,其考核等次连续2年被确定为“不称职”;3)旷工或无正当理由逾期不归连续超过15天,或者1年内累计超过30天;4)因单位调整、撤销、合并或缩减编制员额需要调整其工作,本人拒绝对其的合理安排;5)不履行公务员义务,不遵守公务员纪律,经多次教育仍无转变,又不宜给予开除处分;注意:公务员被辞退,可以根据国家有关规定享受待业保险。
6、试论述国家公务员辞职权的限制。1)公务员提出辞职申请后,3个月的审批期限内,不得擅自离职;2)在涉及国家安全重要机密等特殊岗位上任职的公务员,不得辞职;3)公务员辞职后,2年内到与原机关有隶属关系的企业或者营利性事业单位任职,须经原行政机关批准。4)行政机关可以根据实际情况,规定公务员3至5年内的最低服务年限,公务员未满规定和最低服务年限,不得辞职;5)公务员辞职违反上述限制规定,行政机关可给予其开除处分。
7简述国家公务员的法律地位?在外部行政管理法律关系中,国家公务员代表行政机关,以所在行政机关的名义行使国家行政权,其行为的结果归属于相应行政机关。在行政诉讼法律关系中,国家公务员既不能作原告,也不能作被告,不具有诉讼当事人的地位。在内部行政法律关系中,国家公务员则可以以公务员的名义作为一方当事人与行政机关发生法律关系。在行政法制监督法律关系中,国家公务员则可以作为监督对象与监督主体发生关系,成为关系的一方当事人。
8简述国家公务员的权利?(1)职位保障权:国家公务员非因法定事由和非经法定程序不得被免职、降职、辞退或受到行政处分(2)执行职务权:国家公务员有权依法执行职务,获得履行职务所应有的权力(3)工资福利权:国家公务员有权获得劳动报酬和享受保险、福利待遇(4)参加培训权:国家公务员有权参加政治和业务知识的培训(5)批评建议权:国家公务员有权对国家行政机关及其领导人员地工作提出批评和建议(6)申诉、控告权:国家公务员合法权益被侵犯或受到不公平待遇,有权向有关机关提出申诉或控告(7)辞职权:国家公务员有权依据法定条件和法定程序辞退(8)宪法和法律规定的国家公务员的其他权利。
9论述国家公务员的义务?(每个义务后稍加一两句话解释”必须遵守XX义务,不得XX”即为论述答案)(1)守法的义务(2)依法办事的义务(3)联系群众的义务(4)维护国家利益的义务(5)忠于职守的义务(6)保守秘密的义务(7)廉洁奉公的义务(8)宪法和法律规定的国家公务员的其他义务。
第七章 行政相对人
第一节 行政相对人概述
1行政相对人:行政管理法律关系中雨行政主体相对应的另一方当事人,即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。
2行政相对人的分类:①以其是否有一定的组织体为标准,行政相对人可分为个人相对人与组织相对人 ②以与行政主体行政行为的关系为标准,直接与间接 ③以影响其权益的行政行为的方式为标准,作为行为的与不作为行为的 ④以行政主体行政行为影响其权益是否产生实际效果为标准,抽象与具体 ⑤以行政主体行政行为对其权益影响的性质为标准,授益与侵益(或称不利行政行为相对人)
第二节 行政相对人的法律地位与权利、义务
1行政相对人的法律地位: (1)行政相对人是行政主体行政管理的对象,必须服从行政主体的管理; (2)行政相对人也是行政管理的参与人; (3)行政相对人在行政救济法律关系和行政法制监督关系中可以转化为救济对象和监督主体。
2行政相对人的权利: ①申请权 ②参与权 ③了解权 ④批评、建议权 ⑤申诉、控告、检举权 ⑥陈述、申辩权 ⑦申请复议权 ⑧提起行政诉讼权 ⑨请求行政赔偿权 ⑩抵制违法行政行为权
3行政相对人的义务:①服从行政管理的义务 ②协助公务的义务 ③维护公益的义务 ④接受行政监督的义务 ⑤提供真实信息的义务 ⑥遵守法定程序的义务
第八章 行政行为概述 第一节
行政行为的概念
1行政行为:行政主体实施的产生行政法律效果的行为。
2行政行为特征: ①服务性 ②从属法律性 ③裁量性 ④单方性 ⑤强制性
3.行政行为的涵义和特征。(1)特征:A:服务性;B:裁量权;C:单方性;D:强制性;E:从属法律性;(2)涵义:广义的行政行为是指行政主体实施的产生行政法律效果的行为。1)行政行为是指行政主体的行为,即行政机关与法律、法规授权的组织所实施的行为; 2)行政行为是指行政主体实施的产生行政法律效果的行为,即行政主体的行为所引起的关系是行政法律关系而非民事法律关系或其他法律关系;3)行政行为是指行政主体实施的产生法律效果的行为,即行政主体的相应行为能对作为行政相对人的个人、组织的权利、义务产生的影响,这种影响可能对行政相对人是有利的,也可能是不利的。 狭义的行政行为仅指行政主体的外部行为,即行政主体对外部行政相对人实施的,影响其权利、义务的行为,而不包括行政主体的内部行为,也不包括行政主体经与行政相对人协商和达成协议后作出的行为。 第二节
行政行为的分类
1行政行为的分类:(1)抽象与具体。抽象行政行为:行政主体整队部特定行政管理对象实施的行政行为。 形式体现为行政规范性文件和一般行政规范文件。 具体行政行为: 行政主体针对特定行政管理对象实施的行政行为。形式体现为具体行政决定。(2)羁束与自由裁量。羁束行政行为:法律规范对其范围、条件、标准、形式、程序等作出了较为详细、具体、明确规定的行政行为。 自由裁量行政行为:法律规范仅对行为目的、行为范围等作一原则性规定,而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。(3)依职权与应请求。依职权行政行为:行政主体直接依法律、法规规定的行政职权,而无须以行政相对人现行申请作为启动条件而实施的行政行为。 应请求行政行为:行政行为的启动要以行政相对人的申请为前提条件。(4)附款与无附款 附款行政行为:其效力附有一定条件限制的行政行为。 限制条件包括:时间条件、期限条件、作为条件、不作为条件。(5)要式与不要式 要是行政行为:法律、法规规定必须以某种方式或形式进行的行政行为。(6)授益与不利 授益行政行为:行政主体依法授予行政相对人权利或免除相对人义务的行为。 不利行政行为:行政主体给与行政相对人义务或处罚、制裁的行为。 第三节
行政行为的成立要件与合法要件
1行政行为的成立:行政主体实施的法律行为在完成其法定程序,具备相应法定要件后正式对外发生法律效力。
2行政立法行为的成立要件:(1)经享有相应行政立法权的行政机关讨论决定;(2)经行政首长签署;(3)公开发布。
3抽象行政行为的成立要件:(1)其他抽象行政行为的成立不以相应行政机关正式会议讨论决定为必要要件;(2)行政首长签署时所有抽象行政行为成立的必备要件;(3)公开发布也是所有抽象行政行为成立的必备要件。
4具体行政行为的成立要件:(1)行政主体做出行政决定(2)行政决定已送达行政相对人。 5送达方式:当面送达、留置送达、邮寄送达、公告送达(3)行政决定文书已为行政相对人受领。
6行政行为的合法要件: (1)行为主体合法 ①行为主体是行政主体 ②行为在行政主体的权限范围内 ③应通过一定会议做出的行为通过了相应会议的讨论,并相应会议由法定人数出席、相应决定由法定票数通过。 (2)行为内容合法 ①行政行为有事实根据,证据确凿 ②正确适用了法律、法规、规章和行政规范性文件 ③行为目的合乎立法目的 (3)行为程序合法 ①行为符合法定方式 ②行为符合法定步骤、顺序 ③行为符合法定时限。
7简述行政行为不成立的法律后果?(1)行政相对人可以不受该行为的约束,行政主体也不能因相对人不履行该行为确定的义务而对相对人采取强制执行措施或给予相对人行政处罚(2)行政相对人不能对该行为申请行政复议或提起行政诉讼,行政救济主体可以以相应行政行为不成熟为由不受理相对人提起的行政救济请求(3)不具备成立要件或成立要件缺损的行政行为如对行政相对人合法权益产生实际不利影响,相对人可以请求行政救济主体确认相应行为无效,并赔偿相应行为给其造成的损失。 8论述其他抽象行政行为的成立条件与行政立法行为成立要件的区别?其他抽象行政行为的成立要件大体与行政立法行为相同,但不及行政立法行为严格,其区别主要有以下三点:(1)其他抽象行政行为的成立不以相应行政机关正式会议讨论决定为必要要件(2)行政首长签署是所有抽象行政行为成立的必备要件。但一般抽象行政行为与行政立法也略有区别:行政立法的签署必须由相应行政机关的正职行政首长为之。但是,一般抽象行政行为既可由正职行政首长签署,也可由主管相应行政事务的副职行政首长签署(3)公开发布也是所有抽象行政行为成立的必备要件。在这一要件上,行政立法与一般抽象行政行为的区别是:行政立法必须以行政首长令发布,并在法定刊物上登载,而一般抽象行政行为则可以以一般行政公文的形式发布,其既可在正式政府刊物上登载,也可以以布告、公告、通告等形式在一定的公共场合或行政办公场所张贴,或者通过当地广播、电视等播放。 第四节
行政行为的效力
1行政行为的效力:行政行为成立后对行政相对人,对行政主体本身以及对所有其他组织、个人所具有的法律上的效力,主要包括公定力、确定力、拘束力和执行力。
2行政行为的公定力:行政行为一经作出,除非有重大、明显的违法情形,即假定其合法有效,任何机关、组织、个人,未经法定程序,均不得否定其法律效力。
3行政行为的确定力:行政行为实施后,除非有重大、明显的违法情形,即发生法律效力,行政主体本身费经法定程序不得变更、撤销或废止。
4行政行为的拘束力:行政行为生效后,作为行政相对人的所有个人、组织都要受该行为的约束,履行该行为确定的义务,不得作出与该行为相抵触或违反该行为有关要求的行为。
5行政行为的执行力:行政行为生效后,行政相对人必须自觉履行相应行为为之定的义务,如其拒绝履行或拖延履行,相应行政主体可以依法采取强制措施,强制相对人履行,如相应行政主体不具有采取某种强制措施的法定权力,该行政主体可以依法申请人民法院强制执行。 第五节
行政行为的无效、撤销与废止
1行政行为无效:是因行为明显、重大违法所致,行为自始自终不产生法律效力。
2行政行为撤销:因行政行为违法或不当所致,根据行政行为违法、不当的不同情况,撤销或行政行为自做出之日起即失去效力,也可使行政行为的效力仅自撤销之日起终止。
3行政行为废止: 因形势或法律、政策的变化,原合法、适当的行政行为已不适应现行法律、政策,或者行政行为已完成其原定目标、任务,故行政主体终止其效力。
4行政行为无效的条件:(1)行政行为具有特别重大的违法情形(2)行政行为具有明显的违法情形(3)行政行为的实施将导致犯罪(4)没有可能实施的行政行为(5)行政主体受胁迫作出的行政行为(6)行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的法律后果
5行政行为无效的法律后果:(1)行政相对人可不受该行为拘束,不履行该行为为之确定的任何义务,并且对此种不履行不承担法律责任 (2)行政相对人可在任何时候请求有权国家机关宣布该行为无效;(3)有权国家机关可在任何时候宣布相应行政行为无效;(4)行政行为被宣布无效后,行政主体通过相应行为从行政相对人出所获得的一切均应返还相对人。
6、试论述行政行为的无效。 1.行政行为无效的条件;根据以下行为的情形,行政相对人可视之为无效行政行为,有权国家机关可确认和宣布该行为无效:1)没有可能实施的行政行为; 行政行为的实施将导致犯罪;2)行政行为具有明显的违法情形;行政行为具有特别重大的违法情形;3)行政主体受胁迫作出的行政行为;行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为; 2.行政行为无效的法律后果1)行政相对人可不受该行为拘束,不履行该行为为之确定的任何义务,并且对此种不履行不承担法律责任。2)可撤销的行为只是在撤销之后失去法律效力,在此之前仍然对相对人有拘束力,相对人如在此前不履行相应行为为之确定的义务,仍要承担法律责任;3)行政相对人可在任何时候请求有权国家机关(行政机关、行为机关的上级机关、权力机关、人民法院)宣布该行为无效,行政相对人要求撤销行政行为通常只能在法定期限内通过申请复议或提起行政诉讼提出请求。4)有权国家机关可在任何时候宣布行政行为无效,因为无效行政行为不具有公定力和确定力;5)行政行为被宣布无效后,行政主体通过相应行为从行政相对人处获取的一切(如罚没款物等)均应返换相对人;行政主体对因此给善意的相对人造成的损害应予以赔偿,一般来说,行政行为被宣布无效后,无效行政行为改变的状态应尽可能恢复到行为以前状态;
7行政行为撤销的条件:①行政行为合法要件缺损 ②行政行为不适当
8行政行为撤销的法律后果:(1)自撤销之日起方失去法律效力;(2)如果行政行为的撤销是因行政主体过错引起的,且相应行政行为是授益行政行为,撤销的效力也可不追溯到行政行为作出之日; (3)如果行政行为的撤销是因行政相对人的过错或行政主体与相对人的共同过错所引起的,行政行为撤销的效力应追溯到自行为作出之日。
9行政行为的废止的条件:(1)行政行为所依据的法律、法规、规章、政策经有权机关依法修改、废止或撤销;(2)国际、国内或行政主体所在地区的形势发生重大变化;(3)行政行为已完成原定目标、任务,实现了其历史使命。
10行政行为废止的法律后果:(1)其效力自废止之日起失效;(2)行政行为的废止如果是因法律、法规、规章、政策的废、改、撤或形势变化而引起的,且此种废止给行政相对人的合法利益造成了比较大的损失,行政主体应对其损失予以适当补偿。
11简述行政行为的执行力与约束力的关系?(1)拘束力市执行力的前提,行政主体作出的没有拘束力的行为不可能强制执行。只有其行为具有了拘束力,当事人才必须履行相应行为所确定的义务,在当事人不履行时,行政主体才能对之予以强制执行(2)执行力是拘束力的保障,行政行为如果没有强制执行力,其拘束力就是一句空话。
12如何正确理解适用法律、法规、规章和行政规范性文件?(1)正确把握法律规范的效力位阶,先适用高位阶的法律规范,如何再适用低位阶的法律规范,低位阶法律规范与高位阶法律规范相冲突,则只适用高位阶规范而不适用低位阶规范(2)正确选择与相应行政行为相适应的法律规范,适用法律规范应该是有针对性的,行政主体应在大量的法律规范中选择与解决相应问题相适应的,同时又是现行有效的(既不是与之无关的也不是过时的)法律规范(3)全面适用法律规范。对某一个行政行为,同时有几个法律规范对之进行调整的,行政主体应同时适用所有有关的规范。
第九章 行政立法
第一节 行政立法概述
1行政立法:国家行政机关依法定权限和法定程序制定行政法规、规章的活动。
2行政立法的性质:行政立法既具有立法的性质,是一种从属性立法行为(准立法行为),又具有行政的性质,是一种抽象行政行为。 ##(1)行政立法的“立法”性表现: ①代表国家,以国家名义制定人们遵守的行为规则 ②所立之法属于法的范畴,有法的特征:普遍性、规范性和强制性 ③行政立法必须遵循准立法程序 ##(2)行政立法的“行政”性表现: ①主体是行政机关 ②客体是有关行政管理事务 ③目的主要是执行法律,实现行政管理职能.
3行政立法于国家权力机关的立法区别:(1)立法的主体不同(2)立法的客体不同(3)所立之法的效力不同(4)立法的程序不同(5)立法的形式也有区别。
4行政立法和具体行政行为的区别:(1)享有行政立法权的行政机关是法律特别规定的,不是所有行政机关有享有行政立法权;而一般行政机关都有实施一定具体行政行为的权力(2)行政立法的对象是普遍的,所针对的是不特定的人和事;而具体行政行为的对象是个别的,所针对的市特定的人和事(3)行政立法的时间效力一般长于具体行政行为,行政立法通常能多次适用;而具体行政行为的效力则通常是一次性的(4)行政立法的程序较具体行政行为的程序正式、严格;具体行政行为的程序较行政立法程序简单、灵活(5)行政立法必须以正式法律文件的形式公开发布;而具体行政行为则可以采取一般的书面决定形式,有时甚至可以采取口头形式。
5行政立法的分类:(1)职权立法和授权立法(2)中央行政立法和地方行政立法(3)执行性立法和创制性立法。
6职权立法:是行政机关直接根据宪法和组织法的授权,为执行相应法律、法规,或为形式起相应行政管理职权,而进行的行政立法。
7授权立法:行政机关更具国家权力机关的特别授权,据本应由国家权力机关制定法律或地方性法规的事项而进行的行政立法。
8执行性立法:行政机关制定行政法规和规章,就全国人大或全国人大常委会制定的基本法律或一般法
律规定实施办法、实施细则、明确具体法律规范的确切含义和适用范围而不是创制新的权利义务规范。 9创制性立法:行政机关根据全国人大、全国人大常委会的授权,就法律尚未规定的事项制定系国内政发挥和规章,创制法律尚未确立的新的权利义务规范。
第二节 行政立法体制
1行政立法体制:国家行政立法机关的体系及其立法权限的划分。
2行政立法体系:(1)国务院制定行政法规(2)国务院部门制定部门规章(3)省、自治区、直辖市人民政府制定地方政府规章(4)较大的市的人民政府制定地方政府规章
3行政立法权限:(1)国务院的行政立法权限(2)国务院部门的行政立法权限(3)地方人民政府的行政立法权限