十一、参考文献:
1. 《法学阶梯》,尤士丁尼,徐国栋译,中国政法大学出版社,99 年版 2.《十二铜表法》(世界著名法典汉译丛书),法律出版社,2000 年版 3.《罗马法词典》,黄风,法律出版社,2002 年版 4. 《罗马法原论》(上下册),周枏著,商务印书馆,1994 年版
5.《罗马法教科书》,彼得罗·彭梵得,黄风译,中国政法大学出版社,1996 年修订版
6.《罗马法基础》,江平、米键,中国政法大学出版
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一、授课时间:8课时 二、授课类型:理论课 三、授课题目:第五部分 债法 四、教学目的、要求:
掌握罗马法关于债法的一般制度,并能对罗马法和现代民法加以比较、归纳
五、教学重点及难点:
罗马法上的债的概念;种类、效力、分类以及具体债的关系中的权利、义务。
六、教学方法与手段:
多媒体教学手段
七、教学实施步骤:
组织学生比较、讨论,对相关内容总结
八、教学内容:
第五部分 债法 第十五章 债法总论 第一节 债的意义
一、债的概念
1.obligatio 的动词形态obligare,来自ligare(捆绑)——法律约束 2.尤士丁尼《法学阶梯》的定义(J.3,13,pr):债即法锁,它使我们必须依据我们城邦的法律履行某种给付义务。
3.obligatio 一词原先仅是用来表示上述法律约束,但后来也用来表示债务人的义务,甚至用来表示债权人的权利——债的法律关系
4.保罗(D.44,7,3pr):债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权,而在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事——债权与物权的基本区分。 二、债的性质
(一)人身义务——财产义务
1.罗马债的历史起源是对犯私的责任(同态复仇),契约责任从属于这一概念; 2.后来,法律要求应该首先要求“罚金”,但此时这种罚金仍然只是具有赎金的性质,“给付”的观念尚未产生;后来债才开始获得完整的财产关系的意义,从此,诉权和清偿的对象变成了罚金或钱款,而不再是人身(受役状态只是一种次要的执行程序)。
3.债的标的从起初时的债务人的人身,演进到债务人的行为——给付
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(二)与物权的区别——侵害与司法保护
1.物权可能受到任何人的侵害,并且人们不可能预先知道谁有可能预先侵害它;而债权的侵害只可能来自于特定的债务人;
2.维护物权的诉讼是绝对的,针对所有的人,是对物诉讼;而维护债权的诉讼是对人之诉。
第二节 债的标的
一、给付的类型
债的标的分为dare、facere,或者再增加praestare
1.Dare(给):在古典法学家那里,其意思是移转所有权或者创设其他物权;不仅关注行为本身,而且强调其效果。
2.Fare(facere,为):dare 以外的所有情形,包括non facere。
3.Praestare(履行):前两类似乎已经穷尽了债的标的,但是在罗马法上有时还提到praestare,这个词在罗马法的后期具有了现代的“给付”的意义,所以能够包容一切债的标的。 二、给付的要件 1.给付须具有财产性;
2.债务与责任必须归属于同一个人;
3.给付必须是可能的。Impossibilium nulla obligatio est (D.50.17.185); 4.给付必须是合法的——以不法给付为对象的行为无效。 5.给付是确定的;或者是可以加以确定的。
第三节 债的类型
一、种类之债与选择之债 (一)种类之债
1.指标的物被确定为某一类物或某个范围内的物的债
2.一般来说,可混合之物均为种类物,但也有特例(例如,“我将遗赠我钱柜中所有的钱”);而有时不可混合物则被视为种类物(如我将我的一所房子遗赠给你)。
3.在罗马法一般不承认种类物出卖,参见D.18,1,35,5。 4.“种类物不可能灭失”。 (二)选择之债
1.指其标的可以在一组特定的物之间进行选择的债;多发生在要式口约、买卖
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契约、间接遗赠中。
2.选择权的归属:1)选择权一般归属于债务人;2)选择权人(债务人或债权人)怠于行使选择权的,选择权向对方移转;第三人不行使的,向债务人移转;3)债务人或债权人有权改变选
择(ius variandi),只要债务人尚未清偿或债权人尚未提出清偿的请求,第三人的选择一旦作出,不得再予以变更。 3.标的物灭失对选择权的影响。 4.选择之债与风险承担——D.18,1,34,6 二、可分之债与不可分之债
1.可分之债:给付可以被分割为几个同质的部分,债可以被部分地履行而不改变其实质;相反则为不可分之债;
2.以“dare”为标的的债一般为可分之债; 3.以“facere”为标的的债为不可分之债;
4.当对同一债存在多个债权人或多个债务人时,这种区分才具有意义; 5.《十二表法》曾规定:债权和债务在数个共同继承人之间是“当然”可分的,相应的权利与义务被划分为多个权利与义务。 三、按份之债与连带之债
1.当债权人或债务人为复数时,可能存在的三种情形:一个总给付分割为数个分给付、并存完整的数债、单一且连带。
2.按份之债:债在不同的债权人或债务人间进行分割,每个债务人只承担给付总额的一部分或者债权人只有权要求其中一部分。
3.连带之债:具有数个主体和完全同一的和单一的标的的债。在这种债中,各个债权人均有权要求债务人履行债务(主动连带之债),各个债务人均对债的整体负责(被动连带之债);但债不表现为累加的方式,而是表现为选择的方式;债因共同债务人之一人的清偿或向共同债权人之一人清偿而消灭。
4.在罗马法上,连带之债,无论是主动的还是被动的,一般均产生于要式口约。 5.多数人之债何时是按份的,何时发生累积之债,何时成立连带之债,取决于法律关系的性质。
6.古典的连带之债排除追索权。
7.在债务人间不存在其他关系的情形,古典法学家承认一些原则与照顾。例如:1)“诉权转让照顾”; 2)为担保人设立“诉权划分照顾”。
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第四节 债的渊源(发生原因)
一、意义
1.债的渊源或发生原因指的是可能产生债的效果的法律事实
2.债的原因具有典型性,如同它所对应的对人之诉。典型性不仅表现在这些学理类型上,而且也表现在各个类型所包含的具体种类之上,例如,契约的类型在罗马法上是典型化的。 二、债的渊源类型
1.二分法:债产生于适法行为与不法行为。
2.三分法: (D.44.7.1,4 和5)债产生于契约、私犯或其他原因(既不属于契约用不属于私犯的类型,包括非债清偿、无因管理、监护、遗赠等)。 3.四分法:东罗马帝国后古典时期的法学家发展了盖尤斯的理论,提出了债的渊源的四分法:债或者产生于契约,或者产生于准契约,或者产生于私犯,或者产生于准私犯(I. 3,13,2)。
第五节 债的担保
一、概述
1.债的担保包括人的担保与物的担保;
2.人保区分债务人自己提供的担保与第三人提供的担保; 3.债务人自己的人保包括:1)定金;2)违约金协议。 二、第三人提供的担保
1.最早的两种保证形式是所谓“誓约”(sponsio)和承保(fidepromissio); 2.共和国后期起,出现了第三种担保的形式——fideiussio(偿还担保)。 三、物保:信托让与
1.以提供担保为目的实现所有权转移,在习惯上主要针对要式物。它还包括一项约定:信托人保留在清偿债务后向债权人(受信托人)索还物品的权利(相应的诉权为“信托之诉”)。 2.评价:对债务人不利。 四、物保:质押
1.不涉及所有权的移转,只是转移对物的占有,债权人的占有受裁判官令状的保护。
2.任何可转让的物都可以成为质权的标的,尤士丁尼将质权标的扩及权利。 五、物保:抵押
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