换或者退货。在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。
对包修、包换、包退的大件商品，消费者要求经营者修理、更换、退货的，经营者应当承担运输等合理费用。
C、经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。 这也就是双倍赔偿原则。
问题：什么是欺诈？
?我国调整经济关系的法律领域包括三个层次的反欺诈制度，首先是《民法通则》第58 条规定以欺诈的手段订立的民事行为无效；其次是合同法第54 条第2 款规定以欺诈手段订立的合同可撤销，以及第52 条之一规定以欺诈手段订立的合同损害国家利益的无效；最后才是《消法》第 49 条规定的惩罚性赔偿。
?最高人民法院的解释 ,“一方当事人 ,故意告知对方虚假情况 ,或者故意隐瞒真实情况 ,诱使对方当事人作出错误意思表示的 ,可以认定为欺诈行为”。
?国家工商行政管理局根据《消法》制定的《欺诈消费者行为处罚办法》第2 条将欺诈行为定义为:“经营者在提供商品或者服务中 ,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者 ,使消费者的合法权益受到损害的行为”.
?根据国家工商局发布的《欺诈消费者行为处罚办法》的规定，经营者在向消费者提供商品时 ，有下列情况之一的，属于欺诈消费者行为，消费者可以要求双倍赔偿(即买一赔二)： ?销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品；
?采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的； ?销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；
?以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示 销售商品的； ?以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；
?不以自己的真实名称和标记销售商品的；
?采取雇用他人等方式进行欺骗性的销售诱导的； ?做虚假的现场演示和说明的；
?利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的； ?骗取消费者预付款的；
?利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按照约定条件提供商品的；
?以虚假的“有奖销售”、“还本销售”等方式销售商品的； ?以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。
薛萍诉北京燕莎友谊商城案
薛萍在燕莎友谊商城购买了 3 尊秦始皇兵马俑。几天之后, 她得知该兵马俑为仿制品, 遂与商城进行交涉, 要求按售价的一倍进行赔偿。遭到拒绝后, 她以该商品没有任何足以表明其为仿制品的标识为由, 向北京市朝阳区人民法院提起了诉讼。商城提出反诉, 称原告在购买这些秦俑时已明知为仿制品, 其购买的目的是要获取双倍赔偿, 因而构成欺诈行为。
法院认为, 原告本应知道她购买的这批货物不可能是真品, 因为秦始皇兵马俑是国家禁止市场交易的珍贵文物。也就是说, 正常的消费者在卖主既没有说明真相但也没有称其为真品的情况下, 都应该意识到该货物是仿制品。另一方面, 法院也认为, 被告本应通过明示该秦俑为仿制品而对商品性质作出严谨、明确的表述, 从而使任何人都不致发生误解。最后, 法院判决被告给予退货, 驳回原告的其他诉讼请求, 诉讼费双方各负担一半。 惩 罚 性 赔 偿 的 意 义
在普通法体系中,“惩罚性”赔偿指的是为惩罚他方当事人而判给一方当事人的赔偿金。“它们不仅宣示了法院对被告行为的不认许, 而且意在制止他重犯这种行为, 并且有可能进一步地制止其他人效法这种行为。” 科处惩罚性赔偿金的主要目的就在于“惩罚和制止”不法行为人。
但是,在中国,消费者保护法第49条还有一个目的,那就是除惩罚和制止外鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争。首先,由于这种行为发生的高频率,销售假货或者欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯, 而且是对全体消费者的共同利益的侵犯。在中国,消费者权利实质上是一种社会权利, 而不是单纯的私人权利。
其次, 由于这种行为的分散性, 便存在一个“责任机率”问题。也就是说, 在实践中, 有大量的消费者基于种种原因而放弃了他们的请求权, 这样, 行为人因其不法行为而支付的成本便大大低于他们由此获得的利润, 实施这种侵权行为便成为一种有利可图的勾当。惩罚性赔偿的规定可以提高行使请求权的案件数量和单个案件的赔偿数额, 使“责任机率”上升, 从而使不法行为人感到无利可图甚至反受其害。这样, 就可以减少这种行为的发生。
立法上采用惩罚性赔偿所考虑的另一个因素就是请求人的成本。在法律实践中, 受害的消费者所获得的补偿性赔偿金往往低于他们的实际损失。有一些成本,如为进行追索所付出的费用和时间、耗费的精力以及蒙受的焦虑等等, 也很难通过司法程序获得补偿。这就是许多消费者不愿认真对待其权利的一个原因。惩罚性赔偿可望为请求人提供较充分的补偿。即使有人获得高于其实际损失的赔偿, 这也不能说是不公平。这种收入可以被视作对他的打假行动的奖励, 因为这种行动不仅对他自己有利, 而且对公众有利。这可以看作是“令售假者资助打假”的政策。
第二章 产品质量法律制度
一、产品与产品质量 （一）产品
“产品”一词可以从自然属性和法律属性两个不同的范畴进行定义。
《产品质量法》第2条规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”
第73条又规定：“军工产品质量监督管理办法，由国务院、中央军事委员会另制定。” “因核设施、核产品造成损害的赔偿责任，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”
?产品是经过加工、制作的
（2） 必须用于销售。
2、建设工程不是《产品质量法》中所规定的产品。
建设工程是指工业建筑和民用建筑物的建造，为生产和生活提供不可缺少的场所。它有两种含义：
一是形成固定资产的过程，由基本建设法规和合同法来调整；
二是指已经形成的固定资产即不动产，包括各种房屋，各种管道，采矿业建设工程、交通、水利、防空设施的建设工程，各种构筑物，为施工而进行的建筑场地布置等。这些不动产有其特殊的质量要求，难以与经过加工、制作的工艺产品共同适用《产品质量法》，因而不属于《产品质量法》调整范围。
工程建设所使用的建筑材料，如钢材、水泥、玻璃、门窗、电器等，在未与不动产混合之前，仍属于产品。
3、 不属于《产品质量法》的产品范围
初级农产品如玉米、小麦等属于天然产品，它们与其他产品不同，特别容易受客观环境因素如气候、温度等的影响而产生潜在的、生产者不能控制的缺陷，另外，这些产品在市场上大批混杂出售，发现缺陷来源特别困难。
案例：
罗华于１９９５年１月从外地采购一批玉米存放在北碚磨心坡火车站粮食仓库，准
备销售。这批玉米经过火车长途运输，已发生霉变。罗华购来好玉米人工掺合后进行了销售。 该玉米是否为产品质量法所调整？
4、 不属于《产品质量范围
军工产品指武器、弹药及其配套产品，包括专用的原材料、元器件等，由于这些产品一般不进入市场销售，因此，《产品质量法》第73条规定：“军工产品质量监督管理办法，由国务院、中央军事委员会另行制定。”
讨论：
?智力产品可否为产品？ ?电可否为产品？
?人体器官可否为产品？ ?血液可否为产品？
智力产品可否为产品？
是否将智力产品纳入“产品”范围, 各国法律无明确规定。实 践中有不同的做法。目前,美国、英国和法国等国家的司法 判例中已将书籍、航空航海地图及部分计算机软件纳入了产 品的范围。美国对计算机软件视不同情况区别对待, 美国学 者主张批量生产和销售的普通软件应列入“产品”范围, 但为 某一特定组织或单位设计的专用软件应排除在外。
我国 1993 年的《产品质量法》对智力产品未作规定。此后 颁布的《著作权法》以及国务院发布的《出版管理条例》和 《计算机软件保护条例》,虽规定了对知识产权的保护、对 违法出版物的行政责任、刑事责任,但对这些产品有缺陷时 如何承担民事责任却没有规定。
案例：
课本事故 和 航海水文地理学家案。前者由于一本化学教 科书中将两种化学元素之间的比例标印错误，使学生在操作 实验时引发了严重爆炸事故，后者是由于水文地理学家在一 幅出版的地图上漏标了一个暗礁，致使轮船触礁沉没。
在一本关于可食水果和植物实用指南的书籍中附有野生 胡萝卜的插图和正文，并声称其可以食用。不幸这种植物的 外表酷似有毒的水生叶芹，有人阅读此书后误将毒芹当作野 生胡萝卜，食用后受到伤害。
电可否为产品？
在“兰赛姆诉威斯康星电力公司”一案中 , 威斯康星高 院首次认定“电”属“产品”, 法院认为:“电是一种可以被人类 制造或生产、为人们所控制、传送和分配使用的能源……是 一种可消费的产品”。 但法院同时指出: 生产商已经放弃控 制, 并已通过某种方式投放到商业流通中的电是产品, 而由生 产商控制的能源管道中的电却不在产品责任法的管辖范畴, 据此, 通过电表传输到用户住宅里的电应该属“产品”。 威斯
康星高院的观点现已被世界大多数国家所认同, 如欧共体各 成员国, 他们已明确将电纳入产品范围。
我国《民法通则》第123 条第一百二十三条规定：从事 高空高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对 周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事 责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民 事责任。
《中华人民共和国电力法》第 60 条的相关规定, :“因电 力运行事故给用户或第三人造成损害的 ,电力企业应当依法 承担赔偿责任。电力运行事故由下列原因之一造成的 ,电力 企业不承担赔偿责任: 1不可抗力; 2 用户自身的过错。因用 户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的 , 该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。”
综上所述 ,关于电力致人损害 ,无论是电力作业还是电力运行中发生的 , 电力企业均应承担严格责任 ,这与《产品责任法》的规定基本一致 ,不过 是适用法律不同罢了。与之相同 ,诸如煤气、石油气、热等无形产品都 可视之为产品责任法中的“产品”,在没有特别法的情况下 ,依据《产品质 量法》追究生产经营者的产品责任是合适的。
1997 年底发生于安徽省芜湖市的管道煤气中毒案件 ,由于芜湖燃气 总公司提供的水煤气热值低、气压不足、一氧化碳含量高且未进行加臭 处理 ,致使数十人在短短两年内死于煤气中毒。对这种远低于国家质量 标准的产品 煤气 ,应当认定为缺陷产品 ,依据严格责任原则令提供者承担 产品责任。
血液及血液制品
美国《统一产品责任示范法》将人体组织、器官、血液 排除在“产品”范围之外, 法院一般认为, 在对病人实施输血的 过程中, 医院提供的是服务而不是产品, 医疗机构不必承担严 格责任。因此, 在美国大部分洲, 因输血导致病人病毒感染或 病情加重的, 血液生产商或供应商不用承担严格责任, 但受害 者若能证明生产商或供应商在生产或提供服务的过程中存在 过错或疏忽, 他们可以要求生产商或供应商承担过错责任。
在我国的司法实践中, 法院对“血液和血液制品”一般不适用 严格责任。如在一因输血而感染病毒的案件中, 河南省南阳 市人民法院判定, 输血用血液不属产品, 不适用《产品质量法》 规定的严格责任, 而是依《民法通则》第 106 条判定被告承 担过错责任。 然而, 因输血引起的乙型和丙型肝炎病毒感染 以及艾滋病毒感染的案例不断增加, 为了更好地保护消费者 的利益, 珍惜病人的生命健康权, 自2002 年 4 月 1 日起, 在 因医疗行为引起的侵权诉讼中, 法院可依《最高人民法院关 于民事诉讼证据的若干规定》, 采取举证责任倒置的方法, 要 求医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不