论保险法上的如实告知义务
引言
危险无处不在，无时不在,为减少危险造成的影响，人们采取了规避、控制、自留、集合、中和及转移危险等多种处理危险的方法1。保险处理危险的有效措施之一，其真义在于集合多数个人的力量组成一危险共同团体，于成员发生事故需要补偿时提供经济上的补助，分散并消化其危险。
为保证这个过程能够公平公正地进行，此危险共同体须是具有同类危险的个体的集合，即其危险具有同质性2，正是为了能让保险人选择具有同质性的个体组成危险共同体，法律上设置告知义务制度，要求投保人、被保险人充分协力，告知保险标的之危险状况，以便保险人估计危险程度，如果违反告知义务，保险人将有权单方解除保险合同。
保险法之如实告知义务制度对保险业的发展起到重要作用。然也就是这一项制度却是在学术上争论最烈，在实务中争讼也最多。我国《保险法》自1995年10月1日实施后，围绕如实告知义务的纠纷和争论就没有停止过。在保险展业过程中由于种种不规范的行为，致使在订立保险契约时，如实告知义务总是遭到不同程度的违反。在保险理赔过程中，告知义务成了保险公司推卸责任的“有效”工具，保险公司常常以投保险人“未如实告知”为由拒绝赔付保险金，投保人却以保险人未告知为由加以抗辩。此种纠纷是最为常见最为典型的保险合同纠纷，结果投保险人常因合同目的落空，谴责保险公司为“诈骗公司”，而保险公司则指责投保人为“刁民”，以致影响保险市场的健康发展。
告知义务设立之目的在于防止不肖之要保人滥用保险之良能，对一般保险大众而言，本条非为彼此猜忌、怀疑、斗法之“游戏规则”。但我国有关告知义务制度的规定过于简单和原则，在告知义务的主体、告知范围、重要事实之认定标准、告知义务违反之法律效果及解除权的除斥期间等方面存在缺陷，又没有相应的司法解释完善之，以至在实践中常会碰到许多案件无法根据保险法做出公正
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覃有土主编：《保险法概论》，北京大学出版社2001年版，第2—5页。 梁宇贤著：《保险法新论》，中国人民大学出版社2004年版，第19页。 3
江朝国著：《保险法论文集（一）》，台湾瑞兴图书有限公司1997年版，第147页。
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的处理，告知义务制度倒真的成了彼此猜忌、怀疑、斗法之“游戏规则”。本希望保险法修正时能够在告知义务方面有所发展和完善，显然是令人失望了4。
这里称之为告知义务制度，是因为它已不再作为一个简单的附随义务而存在。制度是人为设定的,决定人们相互关系的制约性规则，它是多个遵循同一规则的交易的集合，经过交易多次重复形成的5。告知义务制度正是在长期反复的保险实践中形成,并不断完善，至今已经形成了一个相对独立的体系，在理论基础、义务内容、义务的履行、违反的后果等各方面都有其独特之处，它对保险合同的影响也不再是一个可有可无的附随义务。
本文通过对如实告知义务一些要主要问题进行一些的探讨，希望可以寻求较为合理的解决方案，并对我国相关立法提一些建议和设想。
第一部分 告知义务的理念
一、告知义务的概念
告知（disclosure or representation，披露或陈述）义务的概念来自西方，一般的文献认为它源于英国1906年《海上保险法》，其中称“Disclosure”。传至我国境内，在台湾地区保险法第64条称为“据实说明义务”，澳门《商法典》第973条称“声明义务”，而我国《保险法》第17条和《海商法》第222条称“如实告知义务”，或者说“告知义务”。
告知义务的定义，有广义与狭义之分。狭义的告知义务仅限于保险合同成立之前投保人一方的告知义务，广义的告知义务还包括保险合同履行过程中危险增加的通知义务6。但多数学术著作中并没有明确定义，可能是望文即可知义而不必为之，况定义一旦给出，往往不能准确地表达和涵盖该制度的各种特征和范围，因此一般论著都直接阐述告知义务各个部分内容。不过从这些阐述中可以看出，
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2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国保险法〉的决定》，其中第17条有关告知义务的内容没有作任何变动。为解决越来越多有保险合同纠纷，最高人民法院于2003年12月9日的提出《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》，其中对完善告知义务制度提出了一些建设性的意见，倾向于保护被保险人利益。但李玉泉、邹志洪于2004年3月31日则提出《对〈最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）〉的修改建议》。 5
钱弘道著：《经济分析法学》，法律出版社2003年版，第119页。 6
赵启进：《论保险法的告知义务》，载《法律科学》1996年第3期，第56页。
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一般倾向于狭义之说，认为告知，是在保险合同订立时，告知义务人将有关保险标的事实，向保险人所为的陈述7。
与告知义务相关或相似的尚有说明义务和通知义务，如我国《保险法》第17条规定保险人在订立合同时有说明保险合同条款内容的义务。它与告知义务是两个不同的概念，但在台湾地区保险法中，却使用“告知义务”一词，况也有学者强调保险人得负告知义务8，因此造成在用语上有混淆倾向。另外《保险法》还规定了被害人有危险增加、保险事故发生等的通知义务，保险人也有通知被保险人、投保人有关合同效力等的通知义务。但这些通知、说明的义务与告知义务有本质的区别，这些义务或仅为对合同条款的一般性说明，或履行于保险合同成立以后，效力源于合同，而告知义务在保险合同订立时就须履行，具有估计保险标的危险程度的作用。如果从广义上理解告知义务，把保险人的通知说明的义务和投保人、被保险人在合同订立后的通知义务都大包大揽地纳入其中，容易在理论上造成混乱。保险法上之告知义务已成了一个特定的概念，从它的理论基础到义务构成，到违反后的法律效果等都有了比较完善、而且独特的内容，并有专门法律规范来调整，不能再从字面上理解，把它与说明、通知等义务混同。
二、告知义务的立法根据
（一）告知义务立法根据的学说及批判
我国《保险法》第17条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”，该条被认为是确立了投保人如实告知义务制度。大部分国家的保险法都对告知义务有所规定，从世界范围内的保险立法或判例来看，也只有南非最高法院的一个判决明确表示放弃告知义务制度9。那么是什么原因使各国在保险立法上均对投保人课以告知义务呢？尤其是在以权利本位思想为主导的市场经济社会之中，信息本身就一种资源，只要不损害他人利益，当事人没有必要披露自己掌握的信息，投保人又为什么必须订立保险合同时披露与保险标的危险状况有关的重要事实呢？其立法的根据是什么？
有关告知义务之立法根据，众说纷纭，莫衷一是。自保险业发展以来，学者
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温世扬、黄军：《论保险法上的告知义务》，载《法学评论》2002年第2期，第148页。 江朝国著：《保险法论文集（一）》，台湾瑞兴图书有限公司1997年版，第96页。 9
樊启荣著：《保险契约告知义务制度论》，中国政法大学出版社2004年版，第7页。
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们提出了多种学说，主要有：意思合致说、射倖合同说、瑕疵担保说、最大善意说、对价平衡说、危险测定说等。
1．意思合致说，或称合意说，也有称合同要素说。该说认为保险合同须基于双方意思表示的完全一致，关于危险程度及范围也必须合意。如投保人不负告知义务，则保险人对于自己所承受的危险不能明确认识，与意思合致的要求相背。该说之首倡者为德国学者马尔斯10。
合意是合同的基本要素，也是合同法的基本原则，合同订立需要参与订立的各方当事人达成合意。契约因互相表示意思一致（简称合意）而成立，此项合意必须包括必要之点及经意思表示的非必要之点。必要之点，指某种契约所不可缺的原素，非必要之点，包括常素及偶素。交易上常见的契约（如保险契约），其内容甚为复杂，当事人对每一个条款均须合意，契约始能成立。当事人对于必要之点意思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其契约为成立11。保险合同的必要之点，即保险合同不可或缺的元素，根据我国《保险法》第十九条有明确规定，包括十一项内容，其中并没有“告知”，因此它不属必要之点。如果说“告知”为非必要之点，那么未经表示推定契约成立，而告知义务不履行的后果可能是解除合同。可见告知即非保险合同订立时所要达合意的必要之点，亦不属于非必要之点，不是合意的要求。
又合意说主张对保险标的的危险种类、程度和范围达成合意。但对于缺乏危险管理知识和经验的投保人来说，虽然他充分拥有危险的信息，却不一定就有能力判断自己处于何种危险程度之中，因此要求投保人就危险程度达成合意有着先天缺陷。如果说告知有关危险的重要事项，仅仅是为了让保险人对危险程度有合理的估计，并使保险人在订立保险合同时达到“合意”之要求，换言之，告知是为了保险人单方对危险作出正确估计，那么关于“危险程度与范围”也必须合意之说不能成立。
2．射倖说。该说认为保险合同订立时的告知义务是基于保险合同属于一种射倖合同。射倖是指结果的发生处决于不确定的偶然因素，保险合同的射倖性体现在，被保险人支付少量保险费后，可能因为保险事故发生而获得大量赔偿，也
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（日）三浦义道：《告知义务论》，严松堂1925年版，第28页。转引自樊启荣著：《保险契约告知义务制度论》，中国政法大学出版社2004年版，第69页。 11
王泽鉴著：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第190-192页。
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可能不发生保险事故而得不到任何回报。同样，对于保险人来说，则可能因不发生保险事故而取得保险费又无需负担任何责任，或因发生保险事故而支付远高于保险费的保险金。结果如何完全基于保险事故发生与否这个不确定的因素。日本的冈野敬次郎认为“对于不确定之事故，双方当事人须以均等认识为必要，故于保险契约之订立时，投保人就其所知悉的一切重要事实，必须告知保险”。12换言之，投保人履行告知义务披露重要事实，是双方当事人对危险事故发生之可能性达到“均等认识”之必要。所谓对危险有“均等认识”的说法其实与上文的合意说没有什么差别，由此可见射倖说所表达出的真正意义仍然在于危险估计，其目的就是使保险人在对危险的估计方面有更加深刻的了解。
保险合同的射倖性只是体现在单个保险合同上，如果从整体上考察，保险人开设每一个险种，都是按大数法则经过精密细致的测算后才制定出来，所收取的保险费与承担的责任大体相当，其实不是具有射倖性。即使在单体上，其射倖性也不同于一般的射倖合同。个体在投保时必须对保险标的具有保险利益，获得赔偿需以保险事故发生为前提，所获赔偿也是以损失为限，理论上投保人不会从保险事故中获得利益。因此保险合同只是在某些表象上具有射倖性，若以保险合同具有射倖性来解释告知义务之立法根据，理论上有点牵强，也不能揭示告知义务的本质。
3．瑕疵担保说，或称担保说。该学说认为，有偿合同当事人须负有瑕疵担保责任，保险合同为有偿合同的一种，如果投保人隐匿、遗漏或为不实之说明，为隐匿瑕疵，应负有一定的责任13。
瑕疵担保说的前提是把有关危险的重要事实视为瑕疵，并以担保理论来解释告知义务的立法根据，其不合理之处在于：首先，瑕疵担保是对标的物的一般效用，如果合同当事人履行合同时，所交付的标的物或者提供的服务在质量上有瑕疵或者缺陷导致履行本身的价值、效用减少或丧失，使相对人利益受到损害，履行人应当承担责任。其次，瑕疵担保责任发生在合同成立之后，它属于违约责任的一种。而告知义务履行在保险合同订立之时，所承担的责任属于缔约过失责任。再次，瑕疵是针对合同标的本身，即履行的标的具有某种瑕疵，而投保人“隐匿、
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（日）冈野次郎：《商行为及保险法》，有斐阁1928年版，第408页。转引自樊启荣著：《保险契约告知义务制度论》，中国政法大学出版社2004年版，第50页。 13
覃有土主编：《保险法概论》，北京大学出版社2001年版，第152页
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