遗漏或为不实之说明”是义务履行不当,称之为瑕疵显现不妥。若将危险信息解释为瑕疵就更加牵强,因为一般意义上的瑕疵应该是各方当事人希望避免的,非契约所直接指向的对象,但保险合同所正面针对的就是危险。可见用瑕疵担保的理论不能解释告知义务。
4.最大善意说,又叫最大诚信说。它认为保险合同是最大诚信合同,其基础在于相互之信赖,故订约之际,告知义务人自应将有关事实告知于保险人。所谓最大诚信合同,又称最大善意合同、完全坦白合同或诚实信用合同,其意义乃指契约之一方当事人有责任向他方当事人透露重要事实之义务。据此,投保人必须透露全部重要事实,亦即每一种足以影响保险人判断,据以决定收取保险费之高低及决定是否承保之事实,均应坦白陈述14。该学说至今仍为许多人所主张。
最大诚信原则是源于英国1906年《海上保险法》,其中的第17条规定“保险须遵守最大诚信,海上保险契约乃基于最大诚信,如果任何一方不遵守最大诚信,另一方可以使合同无效”。此条被放置于“告知与陈述”这个小标题下,继此条之后的第18条规定了“被保险人披露义务”,因此就理所当然地认为,告知义务的立法基础在于最大诚信原则。比较而言,英美法系国家判例及立法主张“最大诚信说”最盛,且为英美法系国家之通说15。但随着社会进步和保险业的发展,该学说已经遭到广泛质疑,尤其是在大陆法系国家。
一般认为投保人、被保险人对保险标的具有占有上的优势,可以推定其对保险标的的危险信息知之最详,尤其是在人寿保险中,被保险人对自己的身体总是最了解的。而保险人对保险危险信息只能由投保人提供,因此基于保险合同的最大诚信原则,契约双方在订约时得善意为之,投保人得向保险人披露有关保险标的的重要事项,以便保险人作出承保与否,或以何种费率承保的决定,如果违反之,保险人可以解除保险合同,并且不承担保险金给付责任。但是以最大诚信原则作为告知义务的立法根据,告知义务人得行无限的积极的告知,即使保险人没有询问的情况也必需告知。
以最大诚信原则作为保险告知义务的立法依据,符合当时的社会状况。陆上保险最初起源于海上保险。首先,海上保险中,在投保时,保险标的可能远在千里之外,由于通讯和交通的障碍,保险人不可能亲历核实标的物的危险程度,又
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杨桢著:《英美契约法论》,北京大学出版社2000年版,第233页。 樊启荣著:《保险契约告知义务制度论》,中国政法大学出版社2004年版,第79页。
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标的物所处的环境会因为航程发生许多不可预测的变化,有关标的物的情况只能依据被保险人主动告知。其次,被保险人一般为商人、船长等,他们一般对标的物有危险因素都有专业上或经验上的认识,使他们将有关危险的重要事项告知保险人成为可能;第三,保险理论和技术不发达,保险人不能对危险按大数法则和概率论做出精确测算,管理危险的经验较为缺乏,需要告知义务人以积极态度配合;第四,保险业在当时并没有如今天这样浸透到社会每个角落,参保的财产与人身并不很广泛,致使大数法则不能充分发挥作用,保险人承受危险的能力不强,当一个不良危险体进入危险共同体时,就可能对整个危险共同体带来很大冲击。以上因素要求被保险人不得隐匿任何可能影响保险人做出承保的信息。
但最大诚信原则要求投保人、被保险人主动充分披露一切有关危险的重要事项,否则保险人得解除契约,它对投保人的苛刻要求达到了无以复加的程度,投保人得承受沉重的责任,稍有不慎即有可能构成对告知义务的违反。当保险事故发生后,保险人会很容易找到被保险人未履行如实告知义务的事项,从而解除保险合同,即使这个事项与保险事故的发生没有因果关系,即使这个事项的不告知不是出于主观上的过错,保险人也能以投保人不实告知为由推卸赔偿责任。最大诚信原则对投保人、被保险人的不利益显而易见。
随着社会进步,保险理论和精算技术不断发展,保险业浸透的领域不断扩大,保险的社会性不断凸显,它已成为社会保障的重要机制。保险人与投保人、被保险人之间就危险认识水平的对比关系已悄然发生变化。保险人对危险有充分的认识,知道哪些事项属于对危险有影响的重要事项,投保人和被保险人则是一般社会大众,通常不具备专业知识判断何种事项属于重要事项。在陆上保险中,保险标的相对固定,保险人可以亲历检验标的物所处的危险程度,即使在海上保险中,保险人的庞大服务网络加上发达的通讯技术,获取标的物的信息也非难事。同时二十世纪契约理论的发展,对格式条款和格式合同的提供者的规制已成为主流,保险合同也不另外。重新调整保险合同双方法律责任已属必然,告知义务系基于最大诚信原则的基础已经动摇。
事实上,1908年瑞士《保险契约法》就已对保险人做出了限制。其第4条就告知义务的前提、内容及范围加以规定,第1款规定:“投保人就保险人所提示的询问表,或所为书面询问有关危险测定上的重要事实,以在订立合同时知悉者
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为限,必以书面告知。”第2款规定:“对于保险人为订立合同与否的决定有影响的有关危险事实,为重要事实。”第3款规定:“保险人为明了对于危险有影响,而为书面的询问的一切事实,推定其具有重要性。”该立法例的意义在于改自动申告主义为询问回答主义,告知以保险人的书面询问为限,并规定告知只限于重要事实,重要事实以投保人知悉为限,何为重要事实以保险人询问推定之。该法还规定,对于保险人已知或应知的事实,投保人没有告知时,保险人不得行使解除权。
当告知由主动申告转变为被动应答时,善意说基础已被动摇。在询问回答主义下,推定保险人更了解何为重要事项,并推不定期扣除人所询问的事项为重要事项,询问范围以外之事项推定为不重要,此时有些事实即使重要,如果不是保险人询问,投保人无需要告知。如果还认为告知义务“产生”的根据是诚信原则,就有点自欺欺人了。保险法上的最大诚信原则是保险合同双方当事人皆应遵循的,保险人亦负有最大诚信义务,非专门针对投保人,最大诚信也非仅适用在合同订立前,还适用于合同履行过程中。用最大诚信原则显然不能完善地解释有关告知义务范围的限制、违反后的法律效果、告知义务的免除等等告知义务制度的各个方面问题,“告知义务已有专门的法律调整,是相对独立的法律范畴”16。
然而,诚信原则之于告知义务仍有不可忽视的意义,其意义在于,诚信原则是告知义务履行时所必需遵循的原则,在保障告知内容的真实性方面具有重要作用。诚信原则已是君临全法域之基本原则,被奉为“帝王条款”17,适用于一切民事活动。民法规定行使权利义务以诚信为原则,保险合同是最大诚信合同,履行告知义务应当也以诚信为原则。它要求义务人在告知时必须以诚信为之,对保险人的询问应该知无不言,保险人信赖投保人所回答的事实为真。当保险人的询问,投保人可以择选不回答,时此保险人不得强迫投保人告知,只能予以拒保。如果保险人在投保人不回答的情况下承保,可以认为是对其不回答的默许,视为对投保人告知义务的豁免,保险人不能再以未如实告知解除合同,这是契约自由的体现。但是,如果投保人回答了,基于最大诚信原则,他就不能以错误的信息误导保险人做出错误判断。正是从履行这层面上考察告知义务时,履行告知义务是以最大诚信为原则,但此时的诚信原则已不再是告知义务的产生的法律根据。
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汪鹏南:《英国海上保险法的最新发展》,载《世界海运》1998年第2期。 王泽鉴著:《民法学说与判例研究》第一册,中国政法大学出版社1998年版,第303页。
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总之,当实行询问回答主义时,诚信原则不是产生告知义务的根据,但诚信原则仍然是告知义务制度中应当遵循的基本原则,它是告知义务的履行原则,或者说履行告知义务得以诚信为之。
5.对价平衡说18。该说认为,保险人在设立保险合同时,保险费率的设计与风险和风险管理费用之间是平衡的,按照相应的保险费率收取的保险费总数与该费率对应的风险损失总支出之间存在平衡关系,当然其中还须将风险管理费用计算在内。当投保人在参保时,如实告知有关风险的重要事项,有利保险人选择合理的与之风险相应的费率,或决定是否承保,从而使收取的保险费与预定的风险支出在整体达到平衡。如果投保人不履行告知义务,致使不符合条件的风险个体加入到风险共同体之中,将会打破对价上的平衡。
对价平衡说中,“对价”是有偿契约的基本原则之一,也是公平原则在契约法上的体现。虽然保险合同属于射倖,在单体上表现为非对价关系,投保人可能交了保险费而一无所得,也可能在发生保险事故后获得远大于保险费的赔偿,但根据保险原理,保险费的总收入在减去经营费用和适当利润后,与危险事故发生后需要赔偿的总支出在整体上存在对价关系。由其保险不仅仅是一种商业行为,更重要的是它具有社会性,因此在保险业的运作中更需要对价。“平衡”是保险人要求投保人履行告知义务后所希望达到的目的,或者说要达到一种状态。对价平衡说从告知义务之目的层面上解释了告知义务的合理性,换言之,告知义务对于保险契约具有合目的性。
6.危险估计说。认为保险合同的成立,须先测定危险,计算保险费。由于技术上的限制,保险人测定危险需告知义务人协力而为,以利于合同的签订。自20世纪之瑞士学者卢烈首倡“危险估计说”以来,欧陆及日本法律、学说均附和此说。该说立足于保险技术,体现了保险的技术需求,故为近代多数学者所主张,成为最近之通说。从我国《保险法》第17条所规定的投保人告知的内容来看,我国似乎也采纳了这一学说。
危险估计说从保险技术本身出发,认为投保人履行告知义务乃是基于保险人之需要,估计和测算危险种类和程度是保险合同订立的必经程序。在保险合同订立时保险人需要确定待保标的的危险程度是否与预先设定的险种相适应,并确定
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参见江朝国著:《保险法论文集(一)》,台湾瑞兴图书有限公司1997年版,第137--170页。
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以何种费率计算保险费,根据危险管理的原理,将具有同质性的保险标的归于一类,现实同等危险同等对待,不同危险区别对待,使参加保险者之间、参保者与保险人之间利益平衡。危险估计是保险合同订立所特有的程序,危险估计说正是抓住了这个根本性的特征,从本质上揭示了保险法上告知义务产生的根源。本文亦认为保险法上之告知义务的根据在于危险估计,它符合保险基本理论,也更能合理地解释何以保险技术发展后对告知范围的限制增加。
(二)告知义务的理念在于危险估计说 1.告知义务是保险技术上估计危险之必需
法是源于客观事物性质的必然关系19。任何权利义务的法律规定都必须有社会根据。立法,从方法和形式意义上说乃是一种设定权利和义务的技术;从目标和内容意义上说,则是对既存社会规范(法律的社会渊源)的一种确认。所以我们可以认为,立法者从法律的社会渊源中去寻找权利义务的内容20。要寻找告知义务的根源,也必须从保险这一社会活动的特殊性中去寻找,因为告知义务植根于保险,为保险服务。保险业是保险法上告知义务的根源所在。
整个保险理论围绕“危险”展开,危险是保险的核心,保险合同的对象虽然是人体或者财产,但真正目标却在于发生在人或财产之上的危险,可以认为在保险合同中,人或财产其实是以危险的载体存在。危险是纯粹风险21,它是指发生及其程度的不确定性,是只会产生损失而不会导致收益的可能性。根据危险的内在本质和外在表现形态,危险具有客观性、损失性、不确定性和可测性。由于危险是一种损失的不确定性,对人们来说只存在负效应,对危险进行管理使危险的影响降到最低就成为必要。保险就是一种被广泛采用的、有效的集中和分散危险的机制。
在保险理论中,损失的分担、危险的同质性和大数定律是三大基础论22。 由于危险是一种损失的不确定性,或者说,危险具有损失性,因此危险信息属于有害信息,它具有负效用,只能给人带来损害。保险正是通过对危险分类管理,将危险损失分担给其它社会成员,这种损失的分担必需符合公平原则,即社会成员之间的危险需有同质性要求。任何人如果希望通保险,将本应自担的危险
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(法)孟德斯鸠著:《论法的精神》,孙立坚、孙丕强、樊瑞庆译,陕西人民出版社2001年版,第5页。 孙笑侠著:《法的现象与观念》,山东人民出版社2001年版,第110—113页。 21
张洪涛、郑功成著:《保险学》,中国人民大学出版社2004年版,第4页。 22
张洪涛、庄作瑾著:《人身保险》,中国人民大学出版社2003年版,第10页。
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