第六讲 行政行为基本理论
教学目的：
通过本章的学习使学生掌握行政权力、行政行为的概念与特征，领会行政行为的内容与形式、行政行为的基本分类。
教学重点：行政行为的概念与特征； 教学难点：行政行为的基本分类。
教学内容：
第一节 行政权力
第二节 行政行为的概念与特征 第三节 行政行为的内容与形式 第四节 行政行为与相关概念的关系 第五节 行政行为的基本分类
行政行为概念是大陆法系行政法学的核心范畴之一。在中国行政法学上，行政行为概念不仅是整个行政法学的核心范畴之一，而且也是行政行为理论的基石性范畴。行政行为概念的界定是行政行为理论研究中的基础性问题，既十分重要而又非常复杂。长期以来，我国学者对此一直缺乏系统而深入的研究，行政行为概念也已成为行政法学研究中的一个极为混乱的范畴。诚如一位学者所言，“行政行为是行政法上最重要、最复杂、最富有实践意义、最有中国特色，又是研究最为薄弱的一环”。系统而深入地研究行政行为概念的界定问题，科学地界定其内涵与外延，具有重要的理论意义和重大的实践价值。本章在对行政权力和行政主体系统阐释的基础上，立足于构建科学的行政行为理论体系和宪政实践的需要，以行为主体、行政职权和法律效果三种综合因素为标准，将行政行为界定为行政主体基于行政职权作出的产生法律效果的行为，包括行政法律行为、准行政法律行为、行政事实行为。对于行政行为的内容与形式、行政行为与相关概念的区别与联系，本章也作了分析和探讨。
第一节 行政权力
一、行政权力的历史发展
行政权力（Executive power），简称“行政权”，是行政法学的一个核心范畴之一，亦是行政法学研究的逻辑起点， 是“全部行政法理论的基点和中心范畴”。行政权力的历史非常久远，在国家产生之前的人类社会，作为公共权力基本构成内容之一的行政权力便开始存在。不过那时的行政权力，还只是一种社会权力。国家产生以后，行政权力便有了国家行政权力和社会行政权力之分。从古至今，行政权力经历了一个由古代行政权力到近代行政权力（传统行政权力）再到现代行政权力的发展过程。
古代行政权力是指资产阶级大革命前的行政权力。古代行政权力的历史跨度最大，持续的时间最长。尽管古代行政权力在不同的历史时期情况各不相同，但它们有一个共同的特征，那就是行政 1
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应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，前言第1页。
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胡建淼主编：《行政法学》,法律出版社1996版,第7页。
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权力并不具有独立的形态，而是与立法权、司法权混合在一起而存在。
在资产阶级大革命胜利以后，随着三权分立政体的形成，行政权力才分化出来而作为一种独立的权力形态存在。行政权力的分化与独立，与分权学说有着天然的联系。亚里斯多德认为，“一切政体都有三个要素，即议事、行政与审判”。这是产生于古代的最早的分权学说。所谓分化，是指特定社会内部具有社会意义的各种活动、功能、权力的分离，并由不同的角色所行使。在现代化理论看来，传统社会与现代社会的重要不同之处便在于结构分化和功能专门化的程度差异。社会发展过程就是结构的进步性分化和功能专门化的过程。美国学者阿尔蒙德发现，现代政治体系一般都有利益集团、政党、立法机关、行政机关、政府官员和法院六种政治结构。随着资产阶级大革命的胜利，行政权力进入了近代行政权力时期，亦即传统行政权力时期。在这一时期，与自由资本主义阶段相适应，资本主义国家实行放任个人自由、充分发挥国民个人创造性的原则，奉行“最好的政府，最少的管理”的理念，政府的职能非常有限。按照英国著名经济学家亚当斯密的归纳，国家的职能有：1、保护本国社会的安全，使之不受其他独立社会的暴行或侵略；2、保护人民，不使社会中任何人受其他人的侮辱或压迫；3、建立和维护某些公共机关和公共工程。在这一时期，行政法的主要作用在于限制国家行政权力并确保其合法行使，因而形成了“依法律行政”的机械法治。从18世纪到20世纪，国家的任务与职能始终未能脱离“秩序与安全”的维护。
20世纪以来，随着自由资本主义逐渐发展为垄断的资本主义，一方面，纯粹市场机制的缺陷逐渐暴露，自由资本主义的神话开始破灭，周期越来越短的经济危机成为困扰资本主义国家发展的痼疾；另一方面，由于社会高度的工业化和技术化，个人谋生越来越不容易，其依赖国家提供生存给养的要求也越来越迫切。为了解决纯粹市场机制的缺陷，主张通过政府这只“看得见的手”干预经济的凯恩斯主义逐步为人们所接受，人们开始借助公权力干预国民经济。特别是处于对所谓的“生存权”的基本人权保护的考虑，政府不得不积极干预市场，给在市场竞争中处于不利地位的人以基本社会权利的保护。随着政府在社会经济生活中的管理职能不断增加，各国相继成为福利国家、给付国家、行政国家，行政权力的功能得到了空前的发展。在现代国家，立法机关仍然行使立法权力，司法机关仍然行使司法权，而行政机关行使的权力却远远超出近代行政权力的范围。行政机关不仅行使其本来就具有的行政权，而且还广泛行使传统三权分立意义上的立法权和司法权。此一阶段的行政权，被称为现代行政权力。前已述及，现代行政是行政主体依法对国家和社会公共事务的组织、管理及为提供公共服务的活动。因此，现代行政权力的基本含义就是行政主体依法享有的对国家和社会公共事务的组织、管理及提供公共服务的权力。与近代行政权相比，现代行政权具有如下几个方面的特征：
第一，行政权力主体的多元化。行政权力主体的多元化，这是现代行政权力的一个重要特征。近代行政权力的主体限于国家行政机关，随着行政权力的社会化，现代行政权力的主体已打破国家行政机关独家垄断的局面，大量的非政府的社会公共组织也行使一部分行政权力。从更为广阔的视 34
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[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第214页。 参见[英]亚当·斯密 ：《国民财富的性质和原因的研究》（下册），商务印书馆1981年版，第284页。
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野来看，超国家组织和国际组织，例如联合国、欧盟等，也行使一部分行政权力，也是行政权力的主体。
第二，行政权力范围的扩大化。近代行政权的功能在于社会秩序与安全的维护，建立一个具有同等权利的公民能够自由竞争的社会秩序，范围相当狭小。正如路易·亨金所言：“宪法制定者认为，政府的目的是充当警察和卫士，而不是提供衣食住行”。现代行政权则承担着从“从摇篮到坟墓”的多种服务职能，行政权力的范围已得到了极大的扩展，不仅包括传统的行政权力，而且还包括本来属于立法和司法性质的权力，即委任立法权和行政司法权。
第三，行政权力行使方式的民主化。这是现代行政权力的又一重要特征。 由于传统行政权力的目的指向是“社会安全与秩序”，行政权力的行使方式大都是行政机关单方面作出命令或决定及相对人的服从，有着命令性、强制性和服从性的特征。现代行政权力的行使方式较多地采用行政指导、行政合同、行政奖励等较为温和的方式和手段，强调行政机关与相对人之间的服务与合作，专制的意味与色彩减弱，民主的因素和成分进一步增强，在权力行使的方式上更加民主。
第四，现代行政权力功能的多样化。现代行政权力的功能已不限于狭隘的秩序与安全的维护，而是扩展到普遍的社会福利和公共服务。近代行政权力向现代行政权力的转变，其根本原因在于社会的发展与进步。由于整个社会政治、经济和文化的发展与进步，产生了越来越多的公共需求，公共服务的项目增多，行政的范围随之扩大。在行政权力扩张的过程中，公民的基本权利也在相应地扩大。公民权利的发展既是行政权力扩张的起因和合法性基础，也是行政权力扩张的符合逻辑的结果。
二、行政权力的基本范畴
（一）古代、近代与现代行政权力
以不同的历史阶段为标准，行政权力有古代、近代与现代行政权力之分。古代行政权力是指资产阶级大革命前的行政权力。古代行政权力时期又可以分为国家产生以前的时期和国家产生以后的时期两个不同的阶段。在国家产生以前的行政权力，实际是一种社会行政权力。随着国家的产生，行政权力便有了国家行政权力和社会行政权力之分。近代行政权力是指资产阶级革命胜利初期、自由资本主义时期的行政权力。20世纪以来，各国相继成为福利国家、给付国家、社会国家，行政权力的功能得到了空前的发展。在现代国家，立法机关仍然行使立法权力，司法机关仍然行使司法权，而行政机关行使的权力却远远超出近代行政权力的范围。行政机关不仅行使其本来就具有的行政权，而且还广泛行使传统三权分立意义上的立法权和司法权。此一阶段的行政权，被称为现代行政权力。与近代行政权相比，现代行政权具有行主体的多元化、范围扩大化、行使方式的民主化及功能多样化等特征。
（二）政治（国家）行政权力与社会行政权力
权力是政治学、法学、社会学、管理学甚至历史学、考古学等许多学科的一个极为重要的概念。基于不同的学科和不同的角度，对于权力概念的界定往往有所不同。在法学上，权力是以合法的强制力为后盾的一个行为主体支配其他行为主体的能力，其具有这样的几层含义：一、权力建立在
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一个行为主体与另一个行为主体之间所形成的社会关系基础之上；二、权力是以一定的强制力为后盾的；三、权力的实质是一种支配性的能力；四、作为权力后盾的强制力必须是合法的。
在近现代人的视野里，权力几乎总是与国家联系在一起的，似乎权力专属于国家，其实不然。权力与国家密切相联，但权力并非国家之专属。权力有国家权力和社会权力之分。国家权力是国家依法享有的政治统治和社会管理的权力，而社会权力则是社会依法拥有的以社会资源（物质和精神资源）对于国家和社会的支配能力。和国家权力以暴力强制为后盾所不同的是，社会权力并不依靠暴力的辅助，而是用非暴力手段进行社会的自我调节。国家权力与社会权力的区别有这样的几个方面：
第一，权力的主体不同，国家权力的主体为国家，而社会权力的主体主要有各类非政府组织，例如政党、行业协会、群众性团体、村居自治组织等。此外，媒体的舆论监督权，也是一种重要的社会权力。如果我们把一 国置于国际社会予以考察，国际组织、国家区域组织和国际间非政府组织的权力其实也是相对于某一国家的一种社会权力。
第二，权力的性质不同。国家权力是以暴力为后盾的权力，社会权力是不以暴力为后盾的权力。 第三，权力的范围不同。国家权力包括立法权力、行政权力和司法权力，而社会权力主要是行政权力，即以社会自治方式行使的社会行政权力，此外还具有部分的司法权力，例如民间的仲裁和调解。社会权力中不存在立法权，如果狭义地理解司法权而仅指法院行使的权力，那么社会权力则只有行政权力这一种形态。
第四，权力产生的方式不同。在现代社会，国家权力一般依据宪法而产生，宪法往往直接规定了国家权力的范围；而社会权力虽然一般也是宪法为社会保留的权力，但要形成具体的权力，往往还要通过章程和规约等过程和形式才能得以具体形成。例如村居自治权，就要通过村居的自治章程和公约才能形成具体的权力。
国家权力与社会权力之间存在着极为密切的关系，国家权力与社会权力之间的关系正是国家与社会关系的具体体现。一方面，国家权力通过立法为社会权力的行使提供依据和规则，国家权力对社会权力及其行使的合法性给予最终的确认和赋予强制执行的效力。社会权力的行使和运用主要是依据法律法规和自治章程等，法律法规就是国家权力为社会权力行使制定的依据和规则，自治章程等是社会权力自行创设的，因此，国家权力为社会权力的行使制定大部分的依据和规则，但并非全部。社会权力违法行使的时候，国家权力可以予以监督和救济，例如，对于足球协会的管理行为违法的，国家行政权力（各级体育主管部门的体育行政管理权）可以对其进行监督和救济。此外，像足球协会的处罚决定，球队或球员不服的，可以提起行政诉讼，法院可以给予司法救济。当球员或球队与足球协会之间就处罚的合法行存在争议时，法院如果裁决处罚决定合法，实际上又体现了国家司法权对于足球协会处罚决定合法性的最终确认，并使这一处罚决定取得强制执行的效力。另一 5
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喻 中：《 法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第41—43页。目前某些地方的黑社会组织在社会生活中的作用日益增大，在社会底层成员中成为一种“公共权威”，并与当地政府的一些官员有勾结，相互利用。黑社会组织因为其非法性，其拥有的却并非“权力”。 6
政党的权力本质上是一种社会权力，但在国家组织与政党组织合一、党国不分的情况下，政党权力名为
社会权力，实为国家权力。
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方面，国家权力不是万能的，在国家和社会公共事务的管理上，国家权力需要社会权力的支持和配合。正确认识国家权力与社会权力之间的关系，对于我们后面理解行政权力、国家行政权力与社会行政权力之间的关系等问题非常重要。
由于现代市场经济的发展，国家和社会一体化的格局逐渐被打破，国家与社会渐为分离。由于国家的权力和能力难以及时有效地满足社会经济发展的需要，国家不得不通过授权和委托等方式把一部分国家行政权力转移给社会公共行政组织行使 ，由此造成了国家和社会的分权。由国家行政机关行使的行政权力，称国家直接行政的行政权力；国家的行政权力一部分转移给被授权的公法组织、被授权的私法组织和自然人行使，此部分的行政权力，仍属于国家行政权力的范畴，其属于国家间接行政的行政权力；只有由社会自治组织，例如商会、行业协会、律师协会、会计师协会、足球协会等各种行业自治团体等行使的权力，才属于社会行政权力，即社会自治权。社会自治组织主要是一些非政府组织。 所谓非政府组织，是指政府组织以外的进行自主管理和服务的非营利性的社会公益组织。古今中外的任何社会都是由“个人”、“家庭”和“社会组织”这三种成分组成的。社会组织可以分为“政府组织”和“非政府组织”,而非政府组织又可以进一步分为“营利组织”和“非营利组织”。营利组织也被称为“经济组织”。非政府组织是用“排除法”界定的,指既不属于政府组织,也不属于营利性组织的那些社会组织,通常又被称为“非营利性组织”。有的还将其称为民间组织、公民社会或市民社会、第三部门、社会中介组织、社会中间层；等等。严格说来,它们之间是存在一些差别的。本书所谈的非政府公共组织主要是指非政府、非企业、非营利性的享有社会公共权力、履行公共职能的组织，例如商会、行业协会、律师协会、会计师协会、足球协会等各种行业自治团体等。它们以非政府机构的身份承担着多个行业的自治与自律，行使着过去由政府部门行使的管理职能。在我国，目前国家间接行政的行政权力和社会自治权由同一个组织行使的现象是非常普遍的，许多社会自治组织既是被授权的组织，也是社会自治组织，例如律师协会，既是律师的自治组织，同时又根据国家法律的授权对律师进行管理的一个被授权组织；其既拥有国家行政权力，又拥有社会行政权力。
国家和社会分权，打破了国家行政权力一统天下的局面，有利于实现国家和社会公共事务管理的民主化、法治化。国家产生之初，国家的作用范围很小，行政权力的范围也很小。由于社会生活并不复杂，此时的社会行政权力也非常的有限；随着国家的逐步发展和成熟，国家行政权力逐步扩大，社会行政权力也在随着社会的发展耳逐步发展。在整个东方社会以及欧洲封建社会末期，由于专制国家一度上升到主导的地位而吞噬了社会，社会行政权力已到了所剩无几的地步。随着现代民族国家形成和民主政体的确立，国家行政权力开始萎缩，而社会行政权力又开始扩大。在国家行政权力和社会行政权力彼此消长的过程中，随着社会关系的日益复杂化，公共行政的范围始终在不断地扩张，行政权力的范围也一直在不断地扩大。
国家行政权力与社会行政权力之间是一种合作、互补的关系，共同执行国家与社会公共事务的组织、管理与服务的职能。但二者之间如何进行合理的分工， 却是我们必须认真加以研究和解决的问题。例如，国家行政权力的应然性范围是什么？非政府组织的社会行政权力的应然性范围又是
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