为理论体系。行政行为的表意行为与非表意行为的分类，对于立法和司法实践也具有重要的意义。其一，有利于在立法上坚持主客观相统一的原则，对行政行为的法律责任作出科学的规定；其二，在司法实践中，法官可以主客观相统一的原则，正确认定案件事实，准确确定行政行为的法律责任；等等。
二、 法律行为、准法律行为与事实行为 （一）民事行为的传统分类及其启示
民法学上的行为，总称为民事行为，是指为民事法律规范调整的具有法律意义的行为。关于民事行为的分类，有“两分法”和“三分法”之别。按照“两分法”的分类，民事行为可以分为法律行为和事实行为，其中法律行为是指以发生私法上法律效果的意思表示为要素之一的法律事实，而事实行为包括观念表示行为和非表意行为，即将准法律行为的概念取消，将观念表示行为归入事实行为的范畴。这种做法的原因是观念表示行为法律效果的产生，同样也是不依行为人观念表示的内容，而是依据法律的规定而产生。也可以说，“两分法”实际上也是根据法律对于行为的调整方式的不同对民事行为所作的分类。
法律对于社会关系的调整是通过对行为的规范来实现的 。法律对于行为的调整的两种不同方式：法定主义方式与意定主义方式。所谓法定主义方式，法律对于行为的调整和规范导致的法律关系的内容是法律直接规定的，与行为人的意思表示或观念表示的内容无关。法律规范将法律关系的具体内容和技术环节做充分、详细的概括，只要法律事实规定的事件或行为一旦发生，“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”；其二是意定主义方式。即法律关系的内容是通过行为人的意思表示的内容而确定，法律关系的内容基于行为人的意思表示而设定、变更、终止权利义务。当法律规范可以将法律关系的具体内容和技术环节做充分、详细的概括时，则应该采用法定主义方式。当法律规范无法将法律关系的具体内容和技术环节做充分、详细的概括时，则应该采用意定主义方式。在民法学上，与意定主义方式相对应的是法律行为的概念，即法律行为是指以发生私法上法律效果的意思表示为要素之一的法律事实。与法定主义相对应的概念是事实行为，尽管事实行为也是实现具体法律关系内容的媒介，其中也不乏行为人的观念表示或精神作用，但客观法对事实行为构成的概括并不考虑行为人的具体意图内容，事实行为的法律效果依法律的规定而产生，因而属于法定主义调整方式之范围。在我国，大部分民法学教科书对于民事行为的分类是采用“两分法”，如下图所示：
法律行为：意思表示
民事行为 观念表示
事实行为： 非表意行为 图—2
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民事行为的“三分法”，具体而言又有两种不同的分类方法。一种是德国、日本和我国台湾地区部分学者的分类，一般是首先将民事行为分为适法行为和违法行为两大类。在适法行为中，再将其分为法律行为、准法律行为和事实行为，其中法律行为是以意思表示为构成要素的行为，准法律行为是观念表示行为。意思表示行为和观念表示行为统称表意行为，而事实行为则是指非表意行为。违法行为又有侵权行为、债务不履行等行为。因此，此种“三分法”，其实只是对于民事行为中的适法行为的“三分法”。按照德国传统的民法学理论和我国台湾地区的民法学理论，法律行为是一种以意思表示为构成要素的适法行为。值得注意的是，这里的“适法行为”，是指法律行为是不为法律禁止、允许行为人自由地以意思表示设定权利义务的行为方式，而非意思表示本身的内容一定合法。意思表示的内容是否合法，最终还需要由国家的法律予以评价。合法性与否是国家对法律行为的外在评价，并非法律行为构成的内在要求。法律行为的本质是一种意思表示行为，而其外在形式则表现为不为法律所禁止的方式，即法律不禁止当事人之间自由地设定何种权利义务，只是对当事人设定的权利义务加以法律评价。法律行为将个人追求一定私法效果的行为规定为不为法律所禁止的方式，正是体现了私法自治的本质。然而，法律不禁止这种自由追求一定私法效果的行为方式，并不等于对这种行为的内容的合法性问题不予过问。对于意思表示的内容合法的法律行为，国家承认其法律效力，依法产生法律效果；对意思表示的内容不合法的法律行为，依法不产生法律效果，而是根据法律的规定产生相应的法律效果。可见，部分学者认为法律行为一定是合法的意思表示行为，显然是对于法律行为的一种错误的理解，这也很可能就是对法律行为的“适法行为”的误解所致 。
还有一种“三分法”，是我国大陆学者对于民事行为的分类，是把民事行为首先分为两类：一类是行为人的主观意图或认识以一定的方式表现于外部的行为，称表意行为； 另一类为行为人的主观意图或认识并没有以一定的方式表现于外部的行为，又称非表意行为。其次，再将表意行为作意思表示行为和观念表示行为之分。其中，法律行为是指以发生私法上的法律效果的意思表示为要素之一的法律事实。准法律行为是民事主体的观念表示行为。观念表示是指行为人就具体事物的认识对外部予以宣告的行为，又称“宣告行为”、“认知表示”和“观念表明”，等等。观念表示主要有意思通知、观念通知和感情表示，观念表示行为与意思表示行为不同，观念表示不具备意思表示的法效意思要素，其法律效果非依观念表示行为本身的内容而产生，而是依据具体的法律规定而产生。由于这种观念表示行为与意思表示的法律行为非常相似，在德国、日本及台湾地区的传统民法学理论上，大都把此种以一定的心理状态表示于外部的观念表示行为，称为“准法律行为”。准法律行为主要有与给付迟延有关的催告、与无权代理有关的催告、债权让与的通知、买受人关于标的物瑕疵的通知、旅客关于所带行李毁损、丧失的通知等。准法律行为虽有意思表示的外观，但不同于法律行为中的意思表示，法律行为中的意思表示是产生法律效果的依据，而准法律行为中的观念表示只是一种事实构成要素，其法律效果的产生是基于法律的直接规定，只不过在某些方面可 54
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参阅董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第89页。原文以“表示行为”与“非表示行为”分别指称“表意行为”与 “非表意行为”，本书认为“表意行为”与 “非表意行为”的表述更为妥适。
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以准用法律行为的相关规定。民事主体的非表意行为为事实行为，即事实上发生的、主观意图或认识并没有以一定的方式表现于外部的行为。事实行为 根据法律的规定直接产生法律效果，如埋藏物的发现，遗失物的拾得等行为。相比之下，我国大陆学者提出的法律行为、准法律行为和事实行为的“三分法”较为科学。民事行为的此种“三分法”如下图所示：
意思表示；法律行为
表意行为 民事行为 观念表示：准法律行为
非表意行为：事实行为
图—3
一个值得我们注意的问题是，法律行为属于一种法律事实，其中意思表示是一切法律行为构成的必备要素与核心要素，但却并非一切法律行为构成的唯一要素。不同的法律行为，构成要素也不相同。例如，就单方法律行为而言，意思表示有时候就可以构成一个法律行为，不再需要其它的构成要素；而对于合同这一双方法律行为而言，合同行为的成立除需有基于设立法律关系意图的意思表示外,还需有合意要件,即双方意思表示达成一致，合同行为才能成立。再如要物行为,是指除意思表示一致外还需以物的交付为成立要件的法律行为。该行为的成立除需具备民事法律行为的一般成立要件外,还需有一方当事人标的物的交付行为。在大陆法系各国民法中,此类法律行为主要表现为要物合同行为,如运输法律行为,它还要具备标的物交付的条件。因此，意思表示与法律行为不能等同，意思表示并非一切法律行为的惟一构成要素，尽管其是必备与核心要素。在一个意思表示行为因不具备其他要素而不能成立法律行为时，则此意思表示属于何种行为？本书认为其应该归入准法律行为的范畴 。如此，则准法律行为不仅包括民事主体的观念表示行为，也包括一些尚不够条件成立法律行为的意思表示行为。
我国学者提出“两分法”与“三分法”哪一种分类更为科学？本书认为“三分法”更为科学。由于对不能成立法律行为时的意思表示，本书将其归入准法律行为的范畴，则民事行为的“三分法”应该如下图所示：
成立法律行为的意思表示：法律行为
意思表示 表意行为 不成立法律行为的意思表示
民事行为 准法律行为 观念表示
非表意行为：事实行为
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图－4
根据图－4所示的“三分法”，建立法律行为、准法律行为和事实行为三个基本范畴，可以将依据意思表示发生法律效果的行为、依据法律的直接规定发生法律效果的意思表示行为、观念表示行为和依据法律直接产生法律效果的非表意行为这三种行为区别开来，同时又不影响法律调整方式的适用，即法律行为适用意定主义的调整方式，事实行为适用法定主义的调整方式，而准法律行为大部分情况下适用法定主义的调整方式，但在法律没有规定的时候，可以准用法律行为的相关规定。
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而对于事实行为，在没有法律规定时，则不能适用法律行为的任何规定。因此，从实践的角度来
看，“三分法”也优于“两分法”。 民事行为的“三分法”，对于行政行为的分类及建立相关的范畴具有重要的借鉴意义和参考价值。
（二）行政行为的“三分法”：法律行为、准法律行为与事实行为
就法律对行为的调整方式而言，在私法领域,国家倾向于尽可能地放权,意定主义的调整方式占主流；而在公法领域,国家倾向于尽可能地限权,法定主义的调整方式起主要作用。比如在合同法领域,只要行为人具有相应的行为能力,意思表示真实,不违反法律、行政法规或社会公共利益,合同即为有效。而在行政法领域,法律只授予行政主体根据具体情况决定是否作出某一行政行为的权力。在刑法中,国家意志起决定作用,法定主义的调整是唯一的方式,行为人必须履行刑法规定的消极不作为的义务,否则便导致刑事责任。但是,在价值取向上对两种行为调整方式却不可等量齐观。随着法治进步、市民社会地位的凸显,法的国家强制力的实质应是为人们相互间的行为和合意提供间接的、外在的保障。法定主义的调整方式的本位作用应逐渐让位于意定主义调整方式。
从表面上看来，对于行政行为的法律调整是法定主义的调整方式，行政主体和相对人的（权力）权利义务都是法定的；但恰恰相反，由于行政活动的复杂性，法定主义根本无法适应复杂多变的行政活动。行政主体在行政裁量的范围内，大量情况下以意定主义的方式作出单方或双方的行政行为。
法律之下的行政裁量，其实就是行政行为的意定主义调整方式。因此，就行政行为而言，在法定主义调整方式的表面之下，其实是大量的意定主义调整方式。表面上，私法领域的民事行为主要是采用意定主义的调整方式，公法领域的行政行为主要是采用法定主义调整方式；其实不然，二者实际上都是采用了意定主义调整方式为主、法定主义调整方式为辅的方式。因此，从这一方面来说，行政行为和民事行为具有本质的相似性。行政法是在民法之后才逐渐发展起来的一个法律部门。行政法从其诞生那天起，就不断地从民法汲取营养，行政法上的很多概念、原则和制度，都是从民法中借鉴、援用，然后才逐步摆脱民法的影响，构建起自己的理论体系。正如台湾学者城仲模所言“行政法学发展成为独立的一门法律科学，远较民法为迟；前者籍后者的学理以构建自己的体系，应无可厚非。”。是故，就行政行为的理论构建而言，民法学的表意行为与非表意行为、法律行为、准 555657
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王立争：《论准民事法律行为》，载《甘肃政法学院学报》2004年第5期。 孙晓红：《法律行为概念与构成问题》，载《山东工商学院学报》2006年第3期。 [台]城仲模：《行政法之理论基础》，三民书局1994年版，第902页。
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法律行为与事实行为、观念表示与意思表示等范畴完全可以为行政法学吸收和借鉴。
在行政法上，尽管行政主体之间、行政主体和相对人之间意思自治的空间不如民法的大，但意思自治的空间还是客观存在的，这就是法律下的行政裁量范围内的空间。因此，行政法上实际上也存在着有限的意思自治空间。诚如一位学者所言，行政法学也需要引入意思表示理论来分析行政行为的内容和形式，以推动行政行为基本理论问题研究的深入发展。同样，观念表示在行政行为中也是非常普遍的。在观念表示中，有的会间接影响相对人的实体权利义务，有的则不会影响相对人的实体权利义务。有鉴于此，借鉴民法学的意思表示与观念表示的概念工具，本书采用“三分法”，从以下角度对于行政行为进行分类，界定并建立相关的范畴，如下图所示：
意思表示
表意行为 观念效果行为
行政行为 观念表示
非表意行为 非观念效果行为
图—5
根据上图所示，行政行为首先可以分为表意行为和非表意行为，其中表意行为又可以分为意思表示行为和观念表示行为，而观念表示又有产生观念效果的行为和不产生观念效果的行为之分。对 58
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周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第149页。
民法的观念表示与行政法的观念表示不同，民法的观念表示一般不会产生观念效果，只有极少数会产生
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观念效果。例如台湾地区民法典第1053条规定，对于配偶一方的不贞行为，他方可以起诉到法院要求离婚，但配偶一方对此表示宽恕的,则他方不得再以此为理由主张离婚。宽恕这一观念表示行为就发生了离婚请求权消灭的法律效果。又如，许多国家或地区民法均有关于继承人遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重而丧失继承权的规定,在此立法例中,有规定若被继承人对继承人的这两类行为表示宽恕的,则继承人不丧失继承权。宽恕这一观念表示行为发生了继承人不丧失继承权的法律效果。行政法的观念表示行为有的会产生观念效果，有的则不会产生观念效果。总体上，行政法上的观念表示行为产生观念效果的情形比民法普遍，所以行政法的观念表示行为有产生观念效果的行为和不产生观念效果的行为之分，而民法的观念表示一般不作产生观念效果的行为和不产生观念效果的行为之分。关于行政法之观念表示行为，详见本书第七章第二节的相关内容。
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