什么？国家直接行政的行政权力与间接国家行政的行政权力如何进行合理配置？等等，这些都是公共行政学和行政法学中极为复杂的问题，也是我们必须面对和加以研究解决的问题。就我国而言,当前处理好政府与社会、政府与市场的关系,关键是要认真研究、明确界定政府与社会各自发挥作用的范围,凡适宜通过社会自我调节来解决的问题,交给特定的社会组织来负责。在这方面,尤其要注意赋予行业协会、中介组织等非政府组织以独立于政府机关的法律地位,明确其应有的权利和责任,绝不能使它们成为受政府机关直接控制的“二政府”,变相地延续政府的以往职能。 （三）组织意义的行政权力和功能意义的行政权力
如同行政有组织意义的行政与功能意义的行政之分一样，行政权力也有组织意义的行政权力和功能意义的行政权力之分。功能意义的行政权力是一种执行规则的权力，即特定的主体执行法律、管理国家和社会事务的权力，既包括行政机关执行法律、管理国家和社会事务的权力，也包括立法机关和司法机关执行法律、管理国家事务的权力，还包括得到法律、法规委托的组织和个人对部分领域的社会公共事务的组织、管理及提供公共服务的权力。组织意义的行政权力是指国家行政机关执行法律、管理国家和社会事务的权力。
从功能意义的行政权力来说，立法机关、行政机关和司法机关尽管性质不同，但三机关均行使一部分功能意义的行政权力。基于我国的宪政体制、司法制度和法律文化传统等因素的考虑，我国行政法上的行政权力应该是以组织意义为主体、以功能意义为补充的行政权力。既包括行政机关行使的行政权力，又包括被授权的组织和自然人及社会自治组织对部分领域的国家与社会公共事务组织与管理的权力。前已述及，不宜将立法和司法机关的行政职能性质的权力定义在行政权的范畴，而是应该分别定义在立法权和司法权的范畴。因此，司法机关、立法机关行使的功能意义的行政权力，不属于行政权力的范畴。因此，在我国行政法上，行政权力应是仅指国家行政机关、被授权的组织和自然人及社会自治组织执行法律、管理国家和社会事务的权力。
（四）裁量行政权力与羁束行政权力
按照行政主体在行政行为时是否有选择、裁量的余地为标准，行政权力可以分为羁束行政权力与裁量行政权力。羁束行政权力，是指必须严格按照法律规定的范围、条件、标准、方式等行使的行政权力；裁量行政权力，又称行政裁量权，是指行政主体根据法律规范所设定的范围、限度乃至标准或者原则，按照自己的理解和判断做出行政行为的权力。行政裁量权是现代行政权力的核心和重要组成部分，美国行政法学家伯纳德﹒施瓦茨这样说过：“行政裁量权是行政法的核心”，“行政法如果不是控制行政裁量权的法，那它又是什么呢？” 7
7
8
国家行政权力的权限范围与非政府公共组织活动的权限范围，与政府的管理能力、非政府公共组织的成熟程度和自治能力密切相关,并受到经济与社会发展及其他各种客观因素的影响和制约。政府管理的能力越强，则国家行政权力的范围就越大，反之就越小；非政府公共组织的越成熟程度，自治能力越强，社会行政权力的范围就越大，其管理的事务就会越多,活动范围就会越大,并有助于形成稳定的社会秩序与和谐的社会关系。反之就越小。参见石佑启：《论公共行政之发展与行政主体多元化》，载《法学评论》2003年第4期。
8
[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。原文将discretion译为
6
随着现代社会政治、经济、科技的发展和社会关系的复杂化，政府的职能亦日趋复杂，公共行政管理活动中的专业性、技术性因素加大，行政裁量权日益发达，以致成为国家行政权的重心。从一定意义上，没有行政裁量权，就没有行政。行政裁量权乃行政的生命力所在。其一，行政裁量权的存在可以弥补实定法律的不足。由于历史发展的局限性和阶段性，生活在一定历史环境中的立法者的知识和技能难免具有一定的局限性，使其无法预见未来社会可能发生的所有情况。法律面对复杂的社会现实，永远是滞后的。另外，由于社会关系的复杂性，法律也不可能对所有的问题都作出非常细致的规定。从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。对于各种法律没有明确规定的情况，行政机关必须拥有行政裁量权来加以处理。其二，由于法律语言具有抽象性、概括性的特征，不确定法律概念的存在需要行政裁量权加以确定和具体化。因此，行政机关适用法律于具体事实的过程中，必然牵涉到根据客观事实选择相应法律条款对以及法律规定的理解，在此适用过程中必然需要行政裁量权的存在。其三，法律关于行为的种类和幅度规定存在诸多可供选择的规定时，行政机关在具体适用时也需要行政裁量权才能作出合理、公正的决定。
行政裁量权是法定范围、限度乃至标准或者原则下具有一定“弹性”的权力，一方面为行政管理活动所必须，另一方面也是极易被滥用的一种权力。为此，从国家和社会两个方面加强对行政裁量权的控制就显得尤为重要。在国家方面，主要是从立法、执法和司法上进行控制。在立法上，一是要尽可能缩小行政裁量权的范围；二是尽可能为行政裁量权的行使设定严格的程序；三是完善行政诉讼制度。建立对行政裁量的违法提起诉讼的机制。四是建立违宪审查制度。目前，我国的违宪审查制度形同虚设，急待完善。在执法上，要建立和强化行政内部的监督和制约机制，如行政复议、行政监察和执法责任制等。在司法上，要发挥司法审查的功能，加强对于行政裁量权的监督和制约。在社会方面，主要是以权利制约行政裁量权，如利用选举权、公共参与权和舆论监督权制约行政裁量权的恣意和妄为。
（五）紧急行政权力与常态行政权力
根据行政权力存在状态的不同，行政权力有紧急行政权力和常态行政权力之分。紧急行政权力是指在紧急状态下的行政权力，而常态行政权力则是非紧急状态下的行政权力。常态行政权力既包括国家行政权力，又包括社会行政权力，而紧急行政权力仅指国家行政权力。
“紧急行政权力”，亦即紧急状态下的政府权力，是政府针对战争、叛乱、经济危机、政治骚乱、严重自然灾害以及严重传染病流行等紧急情况，根据宪法和法律作出各种紧急处理措施的权力。紧急行政权力的范围包括紧急状态的决定权和宣布权；行政机关的制定规则权、发布决定命令权、规定行政措施权和行政组织权；等等。 关于“紧急状态”的定义，较有代表性的是欧洲人权法院将“公共紧急状态”（Public Emergency）解释为“一种特别的、迫在眉睫的危机或危险局势，影响全体公民，并对整个社会的正常生活构成威胁”。紧急状态有下列特征：
第一，必须是突发性的现实危机或者是预期必然要发生的危机；
“自由裁量权”而不是“行政裁量权”,但译为“行政裁量权”最为适宜。
7
第二，在较大空间范围或较长时间内威胁到公民生命、健康、财产的安全； 第三，减少或限制公民在正常状态下享有的权利和自由； 第四，打乱国家公权力正常运作并赋予其更多的权限；
第五，不采取特殊的应急或对抗措施就无法恢复正常状态。在紧急状态下，紧急国家权力包括立法权、行政权和司法权。
紧急行政权力与常态行政权力的一个主要的区别在于，紧急行政权力一般仅指国家行政权力，不包括社会行政权力。英国思想家洛克和美国制宪者汉密尔顿非常重视并主张政府拥有紧急行政权力。政府在紧急状态下可以行使较平时更为广泛和更具有强制性的权力，但这种权力同样也必须受法律的规范和控制，使之既能保障政府有效地应对危机，又能防止其滥用权力，以保护公民的基本权利和自由。紧急行政权力是政府应对危机的“双刃剑”，其比常态行政权力对公民的基本权利和自由的威胁更大，因为此时国家行政权力极易以紧急状态为借口，肆意侵犯公民的权利。紧急状态下，因国家权力的强化、扩大和转移，使得国家权力格局突出表现为权力扩张的总特征，对宪政体制、人权保障均构成了重大威胁。一个法治国家不仅要在正常社会状态下能够有效地保障公民的权利和自由，而且在非正常状态下也必须能够有效地保障公民的权利和自由。在现代法治国家，为了严格地规范在紧急状态时期政府行使紧急权力，大多数国家规定了紧急状态制度。一是在宪法中规定了紧急状态制度，给政府的紧急行政权力划定明确的宪法界限；二是制定统一的紧急状态法来详细规范在紧急状态时期政府与公民之间的关系，以保障政府在紧急状态下充分、有效地行使行政紧急权力，同时也很好地限制政府的行紧急政权力，保护公民的一些基本的宪法权利不因紧急状态的发生而遭到侵害。宪法对于紧急状态和紧急权的规范是国家法治化和宪政化的标志之一。为了保证在紧急状态时期政府不因行使紧急权力而无故限制和剥夺公民的权利和自由，使紧急状态纳入法治的范围内，许多国家都在宪法中明确规定了紧急状态制度，如印度宪法、德国宪法等。
我国已经在2004年《宪法修正案》第二十九条中对紧急状态作出了规定，使得政府行使国家紧急权具有了合宪性基础。根据《宪法修正案》第二十九条的规定，紧急状态的决定和宣布权，按照发生紧急危险的威胁和危害区域，由全国人大常委会和国务院分别行使。国务院的决定和宣布权只适用于省、自治区和直辖市范围内的部分地区进入紧急状态。全国和省、自治区、直辖市进入紧急状态的决定和宣布权，属于全国人大常委会。任何地方行政机关都没有决定和宣布进入紧急状态的权力。但是根据现行应急立法的经验，地方行政机关将被赋予具体实施紧急状态的权力。在紧急状态以外的应急事务中，地方行政机关享有与其管理能力和实际需要相适应的应急权力。我国目前急需根据《宪法》对紧急状态和国家紧急权的规定，制定紧急状态法。紧急状态立法的核心是要解决给政府特别授权和对公民权利予以适当保护和救济的界限问题。既要给政府充分、有效的授权，又要给权力设定必要的界限和范围，以保护公民的权力和自由。现代法治国家主张非常时期需要非 9
9
参阅高家伟：《外国政府的应急机制》，载2003年5月8日《法制日报》；王永杰、李晓新：《论我国的紧急状态立法》，载《比较法研究》2004年第3期。
8
常法制，紧急状态法制的存在昭示：国家权力与公民权利的关系即使在紧急状态下也绝不会背弃法治与宪政的实质要义。考察一些法治发达国家的经验和我国目前正在积累和形成的经验，现代法律对紧急状态下的行政权主要从以下五个方面加以规范：
第一，通过紧急状态法和其他有关法律确定政府紧急权力的范围和边界； 第二，通过紧急状态法和其他有关法律明确规定政府的职责；
第三，通过紧急状态法和其他有关法律确定政府行使紧急权力的条件。在紧急状态下，政府虽然享有比平时更多且更具强制性的权力，但是，法律授予政府这些权力是附有条件的；
第四，通过紧急状态法和其他有关法律确定政府行使紧急权力的程序； 第五，通过各种相应法律规定政府行使紧急权力的目的。
第六，紧急状态法和其他有关法律确定政府行使紧急权力的监督和救济制度。 三、宪政视野下的行政权力
行政权力的英文表达方式为Executive power, 由Executive对 Power进行修饰和限定而成，意指“执行法律的权力”，以区别于制定法律及适用法律进行裁判以解决纠纷的权力。近代意义的行政权力是以国家职能的分立为基础和前提的。因此，在资产阶级三权分立的国家政体产生以前，行政权力并不具有独立的形态。也正是资产阶级革命的胜利及三权分立政体的确立，行政权力才最终得以分化与独立。
洛克在《政府论》中第一次把国家权力分为立法权、行政权、司法权和对外权四种，但洛克在使用行政权时，把司法权与行政权混为一谈，把理应属于行政权的外交权排除在外。其后，孟德斯鸠在《论法的精神》一书中，明确地从区别立法权和司法权的意义上来讨论行政权。关于行政权力，最经典的一种定义是袭用近代启蒙思想家孟德斯鸠等人所开创的结构功能主义的定义方法，认为国家的职能可以分为立法、执法和司法三种，并分别由立法、行政和司法三种国家机关行使，由行政机关行使的权力就是行政权。洛克、孟德斯鸠都曾认为，立法就是制定法律；行政就是执行法律；司法就是用法律解决纠纷。美国现代著名的政治学者阿尔蒙德也提出了类似主张。美国著名学者布莱克曾对行政权力下了一个较为权威的定义：“行政权即执行法律的权力，它是总统根据联邦宪法第三条的规定而享有的广泛的权力??，它与制定法律及对法律纠纷进行裁判的权力相区别”。 其实，三权分立、分权制衡仅仅是一种手段而非目的；从三权分立角度来理解和认识行政权力，并不能完全准确地把握行政权力的本质。由于现代政府是立宪政府(Constitutional Government)的缘故 ,对行政权的解读也必然要在“宪政”这个宏观背景之下进行,尤其从价值观念层面厘清不同历史时期宪政理论对于行政权认识的影响, 对于在理论上指导行政法学研究,在实践中推动行政法制
11
10
10
姜明安：《突发事态下行政权力的规范》，载2003 年5月15日《法制日报》。 Henrg Campbell:BLACK’S LAW DICTIONARY ,West Publishing Co.1979.P.1196
9
11
建构都具有积极意义。
宪政是以人权为核心、以民主为基础、以法治为基石的一种先进的政治文明,它表现为一套完整的政治理念、政治规则和政治制度,在某种意义上，宪政既是人类追求的一种理想,也是我们孜孜以求的目标。根据宪政原理,行政权作为国家权力的重要组成部分,它来源于人的自然权利,它存在的根据和目的在于保障以人的自然权利为核心的人权体系,即人在物质生活和精神生活方面需要的全面满足。行政权的道义正当性就在于对人权的保障。“离开了人权,我们便不能解释行政权的正当来源；离开了人权,我们便不能解释行政权的正当目的。行政权必须以人权保障为实质内容和根本目的,这是行政权道义正当性的要求；行政权必须严格依照民主程序产生,这是行政权政治正当性的要求；行政权必须法定化并严格依照法治原则进行运作,这是行政权法治正当性的要求。人权、民主、法治三大要素,互相配合,缺一不可,共同确证行政权的正当性。行政权的正当性是实现行政法治的基本前提。”
“在所有的国家权力中，行政权是最桀骜不驯的，因为它是惟一不需要借助程序就能行使的权力，所以它有极大的随意性和广阔的空间，严格的法治首先应建立对行政权的严格控制制度。”
14
13
12
行政权不仅是最桀骜不驯的，自 20 世纪以来，行政权还是影响公民生活最直接的、最多的国家权力，公民从摇篮到坟墓，从衣食住行到经济、社会、文化权利的享有，无时无刻不与行政权有着紧密的联系，受行政权侵犯的可能性也最大。正因为如此，世界上的宪政国家都对行政权采取了严格的监控措施，其中司法审查制度和行政诉讼制度使得司法权对行政权正发挥着越来重要的监控作用。司法审查制度和行政诉讼制度赋予法院对各种行政行为的审查权，二者构成了司法权对行政权的全面有效的监督与救济。
行政权力从属于民主宪政的制度安排,立法、行政、司法的分权制衡机制能够有效地控制行政权力并减少行政权力的异化,从而达到保障公民权利和社会公共利益的立宪目的。古典宪政主义的核心理论是有限政府理论,即通过限制政府权力而达到保障个人的权利和自由的目的。有限政府理论构成了近现代古典自由主义宪政的核心和基础。有限政府理论指导下的“消极宪政”虽然被当时人普遍认为可以最大限度地保障个人自由权利和社会发展,但是物极必反,由于政府的手脚被牢牢捆死,某些应该而且必须由政府管制的领域和事项放任自流,出现严重的管理“弃位”、“缺位”现象,结果导致许多意料之外的弊端,如经济秩序混乱,经济危机频频发生,投机诈骗活动猖獗,贫富分化严重,社会不公,资源浪费,环境污染,生态破坏,等等。随着经济和社会的发展，古典的宪政理论面临挑战, 难以对新的社会问题给出满意的解答，“新宪政”论应运而生了。新宪政论主张:第一,宪政制度的设计除了要考虑政治权力领域,更要考虑经济和社会领域。新宪政论将宪政关怀深入到社会各个领域,要求政治权力最大限度地促进社会福利,并将谋求社会福利的权力包括市场和社会 12131415
15
李煜兴：《宪政理论的代际演进与均衡的行政权》，载《西南政法大学学报》2006年第1期。 周叶中、司久贵：《行政权的正当性及其法制保障》，载《湖南社会科学》2002年第11期。 楚风华、魏建国：《中国建立行政诉讼制度的伟大意义》，载《行政法学研究》1999年第3期。 淳于淼泠：《从行政权力的本质反思公共行政伦理》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2006年第4期。
10