受行政行为仅仅是指强制性行政行为观念的束缚，我们往往只注重强制性行政行为的研究 ，忽略甚至是遗忘了非强制性行政行为的研究。在行政法学中引入“非强制行政行为”这一新的范畴，凝结着人们对行政行为新的认识成果， 标志着对行政行为认识的进一步深化。非强制性行政行为理论并非对传统行政行为理论的否定，相反，在一定的意义上，还是对传统行政行为理论的发展和完善。与强制性行政行为相比，非强制行政行为更能体现行政行为的服务价值与功能。
强制性行政行为与非强制性行政行为的分类具有重大的实践价值。公共行政离不开强制性行政行为，强制性行政行为是公共行政活动得以顺利进行的重要保障，正如强制性是法律的外在保障一样。进入现代社会以来，强制性行政行为并没有退出历史舞台，相反，其在现代行政的特定领域仍然具有极大的适用空间，在行政管理活动中发挥着极为重要的作用，但其也具有相当的局限性。法律、政策的贯彻执行，只有得到社会自愿自觉的接受和配合才能真正达到促进社会稳定与发展的作用。在现代社会，非强制行政在行政执法领域中逐渐增加，并逐渐成为占主要地位的行政行为已经成为了一种趋势。非强制性行政行为作为现代政府新型、有效的管理手段和方式，已经被广泛应用于社会各个领域，在公共行政中发挥着举足轻重的作用。非强制性行政行为的广泛应用和独特价值极大地改善了行政主体与行政相对人之间的紧张对立关系，赋予了行政相对人较大的自由选择的空间，有助于整合行政主体的行政目标和调动行政相对人的创新动力，最大限度地包容社会中的全部发展力量，是民主行政、宽容行政与高效行政的体现。它不仅代表着行政法民主、科学、高效的发展方向，而且还是公共行政现代化的重要标志。
作为现代公共行政活动的重要方式，强制性行政行为与非强制性行政行为均是不可或缺的，二者各有优劣，各有其适用的条件和领域。二者交互作用，方更好地实现公共行政的目标。在采取强制性行政行为的场合，如果采用非强制性行政行为也能达到同样的目的，则应该实行执法方式的转换，优先使用非强制性的行政行为方式，这将有助于调动行政相对人的积极性，减少行政主体与行政相对人之间的摩擦，降低行政执法成本，增进社会效益。例如，在环境执法领域,美国行政机关充分运用市场机制等经济手段以及行政奖励诱导和鼓励投资者遵守环境法规,并通过信息公开加强执法者与管理者的交流、沟通,促进、鼓励公众参与环境立法和执法,这种非强制行政执法模式取得了良好成效。美国的非强制行政理论与模式对于我国建立以人为本的行政执法机制、促进法律运行的现代化有重要借鉴意义。强制性行政行为与非强制性行政行为的分类，对于我们将非强制行政行为纳入行政法的视野，依法调整和规范非强制性行政行为亦具有重要的意义。过去，我们往往只注重非强制性行政行为的调整和规范，忽视甚至是遗忘了非强制性行政行为的调整和规范。非强制性行政行为的法律依据、行为方式、程序、监督与救济等，均是法律需要调整和规范的问题。 五、 行政作为与行政不作为
（一）行政作为与行政不作为的含义 1、行政作为
行政作为是指行政主体基于行政职权以言语或动作等积极的方式履行作为义务或违反不作为义务的行为，其具有如下几个方面的特征：
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其一，行政作为是行政主体的行为；
其二，行政作为是行政主体基于行政职权的行为；
其三，行政作为是行政主体以言语或动作的积极方式做出的行为； 其四，行政作为是行政主体履行作为义务之行为或违反不作为义务之行为；
其五，行政作为是行政主体已经做出或完成履行作为义务之行为。虽有一些程序性的行为，但行政行为并未做出或完成的，属于行政不作为而非行政作为。
2、行政不作为
行政不作为是指行政主体负有积极的作为义务但逾期没有履行其作为义务的行为，其具有如下几个方面的特征：
其一，行政主体负有作为的积极义务。行政不作为的构成必须以行政主体负有法定的作为义务为前提条件。法律义务有积极义务和消极义务之分，积极义务指行为人必须为一定行为的义务，也称“作为义务”；消极义务指行为人不得作出某一行为，即抑制一定行为的义务，也称“不作为义务”。对不作为义务的履行只是一种遵守禁令的客观事实，而不能视为一种行为，故行政不作为的构成必须以行政主体负有特定的作为义务为前提条件，无作为的特定义务则无行政不作为。
其二，行政主体在客观上具有不履行作为义务的事实。行政主体未履行法定的作为义务，则构成行政不作为，不论这种作为义务是程序上的作为义务还是实体上的作为义务。行政不作为在外部形态上表现为消极不为或仅有程序性行为而没有做出或完成行政行为。行政主体不履行作为义务在司法实践中一般表现为两种形式：1、消极不为。行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要保护的情形后，在外部形态上无任何言语或动作行为。此种情形下，行政主体根本没有启动行政程序，当然属于行政不作为。2、行政主体虽然启动了行政程序，但在法定的或合理的期限内没有全部完成行政程序而履行其作为义务，也属于行政不作为。例如行政主体已经受理复议申请，但尚未做出复议结论的情形。
其三，行政主体没有履行作为义务已经逾期。行政不作为的构成，时间上是否逾期是一个十分重要的条件。时间上是否逾期，可以这样理解和判断：一、如果法律明确规定了作出一定行为的期限的，以法律规定为准；二、行政主体向相对人承诺了履行义务期限的，以承诺的期限为准；三、行政主体与相对人约定了履行义务期限的，以约定的期限为准；四、其它合理的期限。法律未规定的，视具体情况确定合理期限，该合理期限应该是符合具体情况，为多数人所接受并符合常理的期限。
（二）行政作为与行政不作为界分的标准
行政作为与行政不作为的区分，渊源于法理学对法上之行为所作的作为与不作为的界分。行为是“人们在一定的目的、欲望、意识支配下的活动”，是人的内在主观与外在客观表现上的统一体。在法理上，一般认为作为就是以言语或动作等积极的方式做出的具有法律意义的行为。不作为， 是指以消极的、抑制的形式表现的具有法律意义的行为。 表面上看来，作为和不作为的区别是 8283
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张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第152页。 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第108页。
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行为人是否以积极的方式做出了一个行为，不论是以动作或者言语的方式。如果做出了某一行为，就是作为；反之，就是不作为。这种简单化的区分，其实并没有反映“作为”与“不作为”的本质。实际上，对于作为与不作为的区分，不仅要考虑行为人的外在表现上是否有言语或动作等行为，还要考虑法律义务的因素。法律义务按其内容的不同，有积极义务和消极义务之分，即作为义务和不作为义务两种义务。积极义务是指必须行为人必须作出一定行为的义务；消极义务是指行为人不能作出某种行为的义务。在法学上，对于不做出某一行为又有两种情况，一是“当为而不为”，二是“不当为而不为”，前者是指具有积极的作为义务而不为，后者是指具有消极的不作为义务而不为。只有法律要求行为人“有所为”而行为人“有所不为”时，才构成不作为。如果行为人负有消极义务而有所不为，则不能被视为一种“行为”而存在，而只是一种遵守禁令的客观事实。因此，行为人以消极的、抑制的形式表现的、具有法律意义的行为，并非都是不作为。只有具有积极的作为义务而不作为的，才构成不作为，因为其中的以不作为义务为前提的不作为，乃是一种遵守禁令的客观事实，不能当作法上之行为予以对待。由此可见，作为与不作为的区分，主要考虑两个因素：其一是法律义务是积极的作为义务还是消极的不作为义务，其二是行为人的“为”与“不为”。法律要求行为人“有所为”而行为人“有所为”，或者法律要求行为人“有所不为”而行为人“有所为”，都构成作为；而只有法律要求行为人“有所为”而行为人“有所不为”的，才构成不作为；如果负有消极义务的人“有所不为”，那么这种“不为”则不是一种法律上的行为，而只是一种遵守禁令的客观事实。因此，法学上的不作为必然是“当为而不为”，即具有积极的作为义务而不为。因此，在法理上的不作为就应该是行为人具有积极的作为义务而没有履行作为义务的行为。法律强调和要求的是行为人履行义务，如果行为人的行为与履行其积极的作为义务没有关系，则同样构成不作为。相应地，作为就应该是行为人以言语或动作等积极的方式履行作为义务的行为，或者是违反了不作为义务而作为。作为，是行为人客观上做出了一定的行为。不作为，其实就是行为的不存在，但在法律上其被拟制为一种“法上之行为”。
在民法上，只要行为人不履行特定作为义务即构成不作为，至于是主观还是客观原因造成，则在所不问。在刑法上，不作为是指犯罪意义的不为,是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务,能够履行而没有履行的行为。 刑法上的不作为与民法上的不作为在构成要件上的相同之处在于二者都是负有履行积极的作为义务而没有履行，不同之处在于刑法上要求必须是能够履行而没有履行的，才构成不作为；而在民法上则没有这样的要求。产生这一不同的原因在于，刑法是规范和调整犯罪行为的法律，如果不要求能够履行而没有履行才构成不作为，则一部分不作为将不会构成犯罪，从而失去了刑法的法律评价和规范、调整的意义。
在行政法上，行政作为和行政不作为如何区分？行政作为和行政不作为又分别具有哪些构成要 84 参阅周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，载《中国法学》2001年第5期。
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85 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第252页；王利明：《违约
责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第164页。
86 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第236页；马克昌主编：《犯罪通论》，武
汉大学出版社1999年版，第168页。
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件？其实，行政作为和行政不作为的区分首先也是要考虑两个方面的因素：其一是行政主体的法律义务是以积极的作为义务还是消极的不作为义务，其二是行政主体的“为”与“不为”。在行政法上，行政主体负有积极义务还是消极义务不难理解和判断，但由于行政行为具有程序性的缘故，何为行政主体的“为”与“不为”？却是一个难于界定的问题。本书认为，行政主体的“为”应该是行政主体针对其积极的作为义务而作出履行作为义务的行为；而行政主体的“不为”，就应该是行政主体并没有针对其积极的作为义务作出了一个履行作为义务的行为。行政主体虽然在程序上有所行动，但最终并没有做出或完成履行作为义务的行为，则其虽然是“有所为”，而实为“有所不为”。简言之，行政作为就是行政主体作出或完成了履行作为义务的行为，或者是违反了不作为义务而作为；行政不作为，就是虽有积极的作为义务但逾期没有履行作为义务的行为。任何行政行为必然是实体与程序的统一，就程序而言，行政主体履行作为义务必然有一个法定的期限或其它合理的期限。行政主体只有在超过法定期限或合理期限的以后，才构成行政不作为。如果仍然处于法定期限或合理期限之内，又如何能断定行政主体一定不履行作为义务呢？行政主体在法定期限或合理期限内的任何时间履行了作为义务，都是合法的，即使在最后期限内履行了义务，也不能称为不履行作为义务。因此，行政主体不履行作为义务已逾期，也是行政不作为的构成要件之一。那么，作为的可能性是否也是行政不作为的一个构成要件呢？有些学者认为，构成行政不作为,必须是行政主体具有履行特定义务的可能性，即具有履行该义务的条件。由于意外事件以及不可抗力造成的事实上无法履行的情况造成行政主体无法履行义务的，则不能成立行政不作为。本书认为，行政不作为是一个客观的事实构成问题。行政不作为，就是行政主体负有积极的作为义务而逾期没有履行其作为义务的行为。行政主体是否具有作为的可能性，并非行政不作为的一个构成要件。因意外事件以及不可抗力等原因导致行政主体不能履行作为义务的，只是行政不作为的构成原因与判断行政不作为是否合法及是否可以免责的理由。因此，只要是行政主体负有积极的作为义务而逾期没有履行，就客观上构成了行政不作为，而不问行政主体是否具有履行义务的可能性, 是否具有故意或过失。
行政不作为并不等同于行政主体不履行法定职责的行为。行政不作为是行政主体负有积极的作为义务而逾期而不履行作为义务的行为，而行政主体不履行法定职责的行为,是指行政主体对法律赋予的职责没有履行到位，其在本质上属于行政主体不履行实体上的义务，是实质上的“不为”而非仅仅是形式的“不为”。行政不作为一定是不履行法定职责的行为，但行政主体不履行法定职责的行为却未必一定是行政不作为，行政作为也可能是不履行法定职责的行为。例如，某公司向某卫生防疫部门申领卫生许可证，某卫生防疫部门在法定期间内一直没有作出决定，也没有任何答复。应该说，某卫生防疫部门在收到某公司的申请之后，就有义务作出是否许可的决定，即负有作为的义务，而该卫生防疫部门没有履行此种作为义务，显然已经构成行政不作为。假如某卫生防疫部门 87
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这也是学界的主流观点，很多学者认为构成行政不作为,必须是行政主体具有履行特定义务的可能性，即具有履行该义务的条件。也有少数学者认为不要以此为条件为前提，凡是有作为义务而没有履行作为义务的，即构成行政不作为。张子宁、从均广：《试论行政不作为的界定及构成》，载《河北公安警察职业学院学报》2005年第5卷第1期。
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在法定的期限内作出了不予许可的决定，是否构成行政不作为？回答是否定的，因为其已经履行了作为义务，作出了一个决定，尽管是一个不予许可的决定。那么，行政主体是否构成没有履行法定职责呢？这要看某公司的申请是否符合颁发卫生许可证的条件。如果其申请符合条件，则某卫生防疫部门属于应该颁发许可证而没有许可，构成不履行法定职责；如果其不符合条件，则不构成不履行法定职责。可见，行政不作为与不履行法定职责之间并不能等同。
行政不作为也并非一定是违法行为。关于行政不作为是否一定是合法行为，学者们的观点
并不一致。有学者认为，行政不作为必然是一种违法行为。 另一些学者则持相反的观点，认为其既可以是合法行为，也可以是合法行为。认为行政不作为一定是违法行为者，其实际上是将行政主体因不可抗力等客观原因不能履行作为义务的行为界定在行政不作为的范畴之外，而主张行政不作为既可以是合法行为也可以是合法行为者，则是将行政主体因不可抗力等客观原因不能履行作为义务的行为界定在行政不作为的范畴之内。其实，行政不作为是否一定是合法行为，关键在于我们对于行政不作为的概念如何进行界定，不同的界定，结果就可以不同。问题在于哪一种定义更为科学？本书赞成将行政不作为定义为行政主体负有积极的作为义务而逾期没有履行作为义务的行为，据此，行政不作为并非一定是违法行为，既可以是合法的行为，也可以是违法的行为。这种界定的理由在于：
一、与法理学之不作为的界定标准保持了一致性。在法理学上，不作为是指行为人具有积
极的作为义务而没有履行作为义务的行为，本书关于行政不作为的界定与法理学的不作为定义保持了一致性。
二、判断和识别行政不作为的标准客观化。行政不作为只是对于行政主体没有履行作为义
务的一个客观的描述。只要行政主体逾期没有履行作为义务，行政不作为即告成立。按照这样的标准，行政不作为易于判断和识别。
三、有利于立法、执法和司法实践。按照上述定义，因为不可抗力等客观原因导致行政主
体无法履行其作为义务的行为，也构成行政不作为。此时尽管行政不作为成立，但却是一个合法的行政不作为，不可抗力等客观原因可以成为行政主体免责的一个理由。如果把行政主体具有作为的可能性作为行政不作为的一个构成要件，一是将导致法理学与行政法学界定不作为的标准不一致；二是将导致行政不作为的认定困难。因为何为行政主体具有作为的可能性，本身就是一个较为模糊的标准。将行政不作为定义为行政主体负有作为的义务而逾期不履行作为义务之行为，这是一种非常客观的判断标准，易于对行政不作为的构成与否进行判断和识别；相反，如果将行政主体具备作为的可能性作为行政不作为的一个构成要件，则行政不作为的判断和识别将非常困难。因为什么条件下属于行政主体具备作为的可能性，实在是一个不太容易判断和说明的问题。将行政不作为定义为行政主体负有作为的义务而逾期不履行作为义务之行为，再根据行政主体的行政不作为有无不可抗力等客观原因可以成为免责的理由等去进一步考察行政不作为的合法性与否，从而最终确定行政 88
赵 兰：《论行政不作为及其诉讼制度》，对外经济贸易大学2004年法律硕士论文，第10页。
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陈 静：《略论行政不作为》，载《鄂州大学学报》2005年第5 期。
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