同的行政行为的监督与救济问题应有所区别,并作出相应的规定。内部行政行为除对当事人权益产生重大影响的,一般不予司法审查。对于内部行政行为的研究,有利于从立法上合理确定行政诉讼的受案范围。另外,内部行政行为与外部行政行为适用的程序也不相同,立法上也应该有所区别。
其二,在行政管理和行政执法方面,内部行政行为与外部行政行为是互相影响的。有些外部行政行为的完成依赖于内部行政行为, 在这种情况下, 内部行政行为对外部行政行为具有制约作用。由于政府职能的扩大,人们发现内部行政行为的好坏常常影响外部行政行为的水平, 没有良好的内部行政管理,更谈不上好的外部行政管理。从这一意义上说, 内部行政行为是整个行政行为的核心与关键。内部行政行为以服务和保障外部行政行为为目的,内部行政行为必须通过外部行政行为才能实现对国家和社会事务的组织、管理及提供相关的服务活动。内部行政行为与外部行政行为协同发挥作用,才能顺利实现行政行政的各项目标。因此,从理论上研究两类不同的行政行为,充分发挥两类行政行为在行政管理中的作用,具有非常重要的意义。
其三,在司法方面,内部行政行为与外部行政行为在司法审查上应该坚持“内外有别”的原则。与外部行政行为相比较而言,对于内部行政行为,在受案范围上,除对当事人权益产生重大影响的,一般不予司法审查。在审查时机上,对于内部行政行为审查不宜过早介入,应该采用穷尽行政救济标准;行政救济不能的,才给予司法审查。在审查的标准上,不宜过多地对事实问题进行审查,而应把审查的重点放在“法定事由”和“法定程序”上。人民法院对于内部行政行为的审查,直接涉及到行政权与司法权之间的分工与相互关系,人民法院应该特别注意坚持司法审查的自我抑制,尊重行政机关的自我管理权与裁量权,不要较深地陷入行政机关的内部纷争之中。因此,在内部行政行为与外部行政行为在司法审查上,坚持“内外有别”的原则是非常必要的。
四、强制性行政行为与非强制性行政行为
(一)强制性行政行为与非强制性行政行为的含义 1、强制性行政行为的含义
所谓强制性行政行为,是指行政主体基于行政职权作出的强制相对人必须接受、服从的行政行为。强制性行政行为体现的是建立在强制基础上的压制与服从、威慑与接受的关系,其具有如下几个方面的特征:
第一,行为的单方性与单向性。强制性行政行为是由行政主体单方作出的行为,体现了行政主体的单方意志。与行政合同等双方行为不同的是,强制性行政行为不以相对人的合意为基础和前提,它以相对人之权利义务为指向,是行政主体单方对于相对人权利义务的设定、变更或免除的行为,因而又具有单向性之特征。
第二,行为的强制性。强制性行政行为具有“命令——服从”的行为模式,强制性是强制性行政行为的根本特征。就相对人一方来说,对于强制性行政行为必须接受和服从。否则,国家将动用强制力强迫其接受和服从。强制性是传统行政行为的重要特征之一。行政命令、行政征收、行政许 75
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行政强制包括行政强制执行和行政强制措施,强制性行政行为与行政强制既有区别又有联系,行政强制 是强制性行政行为的一种类型,二者之间是部分与整体的关系。
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可、行政处罚、行政强制执行等强制性行政行为,均以国家强制力为后盾,具有强制性之特征。
第三,行为的强权性。行政权力有强权力与弱权力之分,强制性行政行为体现的是一种强权力,具有高度的强权性之特征。其一,强制性行政行为是由行政主体单方作出的行为,它是行政主体以相对人之权利义务为指向,行政主体单方对于相对人之权利义务的设定、变更或免除的行为,强烈地体现了行政主体的单方意志,具有强权性。其二,就相对人一方来说,对于强制性行政行为必须接受和服从。否则,国家将动用强制力强迫其接受和服从。这都体现了强制性行政行为的强权性之特征。
(二)非强制性行政行为的含义
非强制性行政行为,是指行政主体基于行政职权作出的并不强制相对人接受、服从的行政行为。非强制性行政行为更多地采用指导、契约、协商等更为温和的手段,谋求相对人与行政主体的合作实现行政目的之行政行为。非强制性行为是行政指导、行政契约、行政调解、行政协调、行政奖励、行政救助等行政行为的总称。与强制性行政行为相比,非强制性行政行为具有如下几个方面的特征:
第一,行为的非强制性。非强制性行政行为不以强制性为要素,行政主体在实施此类行为时,与行政相对人之间特定的法律关系之产生、变更、消灭,不再是基于行政命令及强制相对人的接受和服从,而是更多地基于双方的协商与合意。非强制性行政行为的非强制性 ,主要有两种情况:一是权利义务关系的形成上,相对人具有自愿性。例如行政合同这一双方行政行为,就是相对人自愿与行政主体协商一致达成的协议;行政指导关系的形成,也是建立在相对人自愿的基础上的。二是权利义务行使或履行的自愿性。例如,行政奖励行为,虽然该行为确定了相对人有接受或领取奖励的权利,但相对人是否接受或领取奖励,完全取决于其自愿。同理,对于行政主体作出的行政救助决定,相对人也有接受与不接受的权利。有些学者把权利、义务内容的协商性作为非强制性行政行为的一个特征,本书以为并不准确,因为仅仅是一部分非强制性行政行为是协商的结果,但并非所有的非强制性行政行为都是如此。例如行政奖励决定的作出,就并非双方协商一致的结果,是行政主体单方面作出的行政决定。
第二,行为的双方性、双向性。与强制性行政行为的单方性、单向性不同,非强制性行政行为往往具有双方性、双向性的特点。非强制性行政行为的双方性、双向性有两种情况:一是非强制性行政行为达成的双方性与双向性,直接体现着双方的合意。例如行政合同的缔结,必须是双方协商一致的结果,须双方“合意”始得成立。二是非强制性行政行为内容与目的实现的双方性、双向性。例如行政指导、行政奖励、行政救助都需要行政相对方配合、接受才会有“结果”,即最终达成其行政之目的。
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强制性行政行为是具有强制力的行政行为。所谓强制力,是指在不顾及施加对象是否情愿的情况下强迫对方服从一定意志的力量。强制力并非法的本质特征,但却是法的效力的体现和根本保障。
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李晓明:《非强制行政的法理学思考》,吉林大学2004年博士论文,第11—13页;朱 虹:《论非
强制行政》,吉林大学2004年硕士论文,第6页。
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第三,行为的弱权性。如前所述,权力行为有强权力行为与弱权力行为之分,非强制性行政行为是行政主体基于行政职权作出的行为,体现的是一种弱权力,具有弱权性之特征,但其却并非如某些学者所说的属于“非权力行为”。非强制性行政行为与私法行为不同,属于公法行为的范畴,其必然以行政权力为基础和前提,例如行政指导的作出、行政合同的签订;行政奖励范围标准的确立、审查批准以及奖励颁发;行政调解的主持;行政资助的提供;及以官方名义发布信息等,无不以行政主体享有相应的行政职权为前提条件。由于非强制性行政行为并不强制行政相对人接受和履行,因而其是一种弱权性的行为。“那种认为非强制行政脱离了行政权力而运行的想法是完全错误的,非强制行政一刻也不能离开行政权力的作用,它强调的是这种行政权力的运行方式发生了变化,非强制行政对社会上多样化的利益和关系进行了有目的的文明的关注,表现了更为鼓励和宽容的态度,更强调行政相对方的支持和配合,所以也可以说因非强制行政而建立起来的秩序是协商而定的,而非通过强制服从而赢得的。”
(二)强制性行政行为与非强制性行政行为界分的标准
行政行为是否具有强制性,即是否强制相对人必须接受和服从,这是区分强制性行政行为与非强制性行政行为的标准。强制性行政行为与非强制性行政行为的区分有两种不同的情形:
一是在权利义务关系的形成上是否具有强制性。例如行政合同这一双方行政行为,就是相对人自愿与行政主体协商一致达成的协议,故双方在权利义务关系的形成上没有强制性;又如行政指导,在相对人接受行政指导时,行政主体和相对人之间形成准契约型的法律关系,也没有强制性。而像行政处罚、行政许可、行政征收,权利义务关系的形成由行政主体的单方意志决定,如果相对人不履行,则由国家动用强制力强迫其接受和服从,显然具有强制性。
二是在权利义务的行使或履行上是否具有强制性。例如行政奖励,虽然该行为确定了相对人有接受或领取奖励的权利,但相对人最终是否接受奖励,完全取决于他的自愿,因而没有强制性。同理,对于行政救助,相对人也有接受与不接受的权利。当然,对于已经成立的行政合同,相对人必须履行,否则要承担相应的责任。对于行政处罚、行政征收等确定的义务,相对人必须接受和服从,否则将强制其接受和服从。强制性行政行为在法律属性上,要么属于行政法律行为,要么属于准行政法律行为,而不可能是行政事实行为。非强制性行政行为在法律属性上,既可能是行政法律行为,也可能行政事实行为。
强制性行政行为一般都是以行政决定的形式出现的,行政决定是行政行为的一种表现形式,是行政主体在行政管理活动中行使职权,针对具体的事项作出的有关公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。如前所述,行政行为是行政主体基于行政职权作出的具有法律效果的行为,包括行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为。强制性行政行为从法律属性上,要么属于行政法律行为,要么属于准行政法律行为,而不可能是行政事实行为。属于行政法律行为的有行政处罚、行政许可、行政征收、行政裁决等;属于准行政法律行为的主要有行政认定、行政认证 、行政鉴定等。 78
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朱 虹:《论非强制行政》,吉林大学2004年硕士论文,第8页。
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强制性行政行为与传统行政有着密切的联系,传统行政主要是秩序行政、管理行政,故行政的方式大多表现为单方命令与强制,强制性行政行为是其采取的主要方式,行政机关与相对人之间表现为命令与服从关系 。传统行政的方式主要表现为行政处罚、行政检查、行政强制、行政许可、行政征收等具有单方意志属性的权力行为,这种行政方式被称为规制行政或警察行政。进入现代社会以来,强制性行政行为并没有退出历史舞台,相反,其在现代行政的特定领域仍然具有极大的适用空间,在行政管理活动中仍发挥着极为重要的作用,但其也具有相当的局限性。其一,强制性行政行为只能在行政职能的范围较小时适用,当行政的职能范围扩大以后,强制性行政行为将无法应对;其二强制性行政行为的成本高昂,效能低下。虽然人们可能被迫服从,但这种服从会大大地降低其效能。因为强制力作为一种社会控制手段尽管是必要的,但却是不经济的,单纯依靠暴力强制是既低效又代价昂贵的控制手段;其三,强制性行政行为的作用是有限的。自从人类进入文明社会以来,还没有任何统治者单纯依靠强制力得以维持长期的统治。随着人类文明程度的提高,强制力的适用范围与效能愈来愈小。著名的法学家西塞罗曾讲过一句具有经典意义的话:“法律在剑丛戟林中是不起作用的”。因此,强制性行政行为的作用也必然是非常有限的,这种有限性表现在:其一,单纯依靠暴力强制产生的服从不可能被权利客体经验为正义;频繁地、过度地使用强制力必然会激起经常性的反抗,并可能最终导致原有的权力关系的解体。其二,强制并不总是能够保证行政行为目标的实现。过多地依赖强制,在不宜使用强制的领域使用强制,一方面行政行为的预期目标无法实现,另一方面还会促生大面积的法律规避现象。在强制被过多过滥使用场合,对强制的规避所证明的不是行政相对方对强制的无知和非理性,而恰恰证明他们的理性和实现自我利益最大化之人性基础的顽强有力;所反映的不是强制没有发挥任何作用,而恰恰反映了强制在行政相对方的规避下而发生的特殊作用。
非强制性行政行为从法律属性上主要是行政法律行为与行政事实行为两种类型。行政法律行为是行政主体基于行政职权的意思表示以发生意思效果的行为,属于非强制性行政行为的行政法律行为的有行政合同、行政奖励、行政救助等。行政事实行为是行政主体基于行政职权的非以法律效果为目的的行为,属于非强制性行政行为的行政事实行为有行政指导、行政调解、行政信息服务等。行政合同是行政主体和相对人双方意思表示一致的结果,能够根据意思表示产生意思效果,故其为行政法律行为;行政奖励和行政救助都是行政主体的单方意思表示行为,都根据意思表示产生意思效果,因而也属于行政法律行为。行政调解是行政主体基于行政职权的非以法律效果为目的的行为,因而属于行政事实行为。行政信息服务是行政主体基于行政职权的非以法律效果为目的的行为,因而也属于行政事实行为。值得一提的是行政指导,行政指导作出以后而相对人没有接受时,行政指 7979
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李晓明:《非强制行政的法理学思考》,吉林大学2004年博士论文,第14页。 李晓明:《非强制行政的法理学思考》,吉林大学2004年博士论文,第11—13页。
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导行为是行政事实行为。在相对人接受行政指导时,双方之间形成了准契约型的行政指导法律关系。此时的行政指导,已经转化为一种准契约的行政法律行为。但从总体上看,行政指导还是应该属于行政事实行为。
非强制性行政行为的大量出现,是市场经济和民主政治不断发展的结果。市场经济的发展是非强制性行政行为出现的根本原因。随着商品经济的发展,尤其到了市场经济阶段,人人平等、私权神圣、意思自治等精神幻化成资产阶级的宪政要求,自由、平等、博爱成为了宪法性原则而深入人心。商品经济对“私权”神圣的培育,使私权得以迅速发展,并逐步具有了对抗公权的能力,这种变化为非强制性行政行为的产生提供了经济的前提。民主政治的发展则催生了非强制性行政行为。主权在民、为民服务要求行政不再高高在上地仅靠发号施令发挥作用,而要采取更多与行政相对方取得合作的方式达到行政目标。非强制性行政行为是行政法对公共行政时代民主行政的回应,而公共行政的民主要求又为非强制性行政行为提供了平台。不是非强制性行政行为催生了行政民主,而恰恰是行政民主的发展导致了行政指导、行政合同、行政调解、行政协调、行政奖励等非强制性行政行为的出现。服务行政的推行则是非强制性行政行为产生的直接原因。服务行政的观念主张政府有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务。行政机关从管理机关到服务机关的转变,行政权从管理权到服务权的转变及其引起的行政权性质从强制性到说服性的嬗变,促进了非强制性行政行为的大量出现 。随着现代政府职能的转变,国家生活日益民主化,传统行政的“命令——服从” 模式的行政行为方式已经不能适应现代社会的发展,行政机关开始运用一些权力色彩较弱的行政手段来使相对人主动参与行政决策实现行政目的,或自觉服从行政机关的意志。在现代社会,非强制性行政行为作为现代政府新型、有效的管理手段和方式,已经被广泛应用于社会各个领域,在行政管理中发挥着举足轻重的作用。非强制性行政行为的优点是非常明显的:其一,有利于贯彻和实现行政民主,保障人权;其二,有利于转变政府职能,服务和促进市场经济的发展;其三,有利于改变政府形象,改善执法环境,降低执法成本;其四,有利于行政管理科学化、现代化,提高行政管理水平。尽管如此,非强制性行政行为也存在着一定的局限性:其一,非强制性行政行为的适用范围和条件也是有限的,并非任何情形都适合采取非强制性行政行为的方式;其二,非强制性行政行为的柔性有余而刚性不足,更多地需要相对人的理解、支持与配合;否则,非强制性行政行为很难发挥实效;其三,现代行政对于行政效率的要求较高,但非强制性行政行为有时并不能保证行政目标迅速地得以实现。
(三)强制性行政行为与非强制性行政行为分类的意义
强制性行政行为与非强制性行政行为是行政行为分类中的一对非常重要的范畴。强制性行政行为与非强制性行政行为的分类对于深化行政行为的认识,完善行政行为的理论体系,均具有非常重要的意义。例如,通过这一分类,我们就很容易认识到强制性并非行政行为的本质特征。长期以来, 81
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陈晓济 :《非政府组织的发展与行政行为的多样化——从强制性行政行为到非强制性行政行为》,http://www.studa.net/xingzhengfa/060923/1632027-2.html
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