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五、行政行为与立法机关的内部管理行为
在立法机关内部，也存在着大量的行政管理行为，例如财、物的管理及后勤保障。就我国的全国人大及其常委会而言，其还拥有决定国务院各部委首长的人选和其他人事任免权，对战争与和平、特赦、戒严、总动员等的决定权和对特定事项的调查权，这些对个别事项的决定权，都带有行政命令的性质，行使的属于实质意义上的行政权。对于立法机关行使的具有行政职能的权力，是否应该属于行政权力的范畴？换言之，立法机关的这些内部行政管理行为，是否属于行政行为？ 本书以为，不宜将立法机关行政职能性质的权力定义在行政权的范畴，而是应该定义在立法权的范畴。对于国家权力的理解，一般是机关（组织）意义而非功能意义的。如果从功能意义上来理解国家权力的属性，则立法机关、行政机关与司法机关的区别将不复存在，因为它们三者将同时都是立法机关、行政机关与司法机关的复合体。此外，立法机关和司法机关的行政职能性质的权力在行使的程序上也有别于行政权力，不适宜将其界定在行政权力的范畴。因此，立法机关的内部行政管理行为也并非行政行为。在法国，不仅立法机关的立法行为本身不能视为行政行为，议会中的其他行政管理行为也不能视为行政行为。不过，如果议会的行政管理活动导致诉讼的，则可以由行政法院进行救济。在我国，亦可以将行政诉讼发展为公权力诉讼，因立法机关内部的行政管理活动引发的争议，也可以通过公权力诉讼进行救济。
六、行政行为与司法机关的内部管理行为
狭义上说，司法机关仅指人民法院。在我国，人民法院承担着大量的司法行政事务，一是与案件审判直接相关的司法行政工作，包括立案登记、诉讼费用的收取、生效判决的执行等；二是对司法人员的管理，如法官人选的考察、推荐以及现任法官的派遣、考评、晋升、福利、保护； 司法考试与法官培训、法官惩戒；法院其他人员包括行政人员、辅助人员的编制、工作分配、考评等。三是对财物的管理及后勤保障，如法院经费预算与执行、法庭建设、自动化办公、工作场所维护、安全保卫、案卷管理、图书资料、课题研究、刊物编辑与发行；等等。人民法院的这些司法行政管理行为，是否属于行政行为？换言，人民法院的司法行政管理权是否也属于行政权力的范畴？每个人基于不同的认识，也许会有不同的回答。不同的理论路径，也许其定义的方法和解决问题的办法都具有一定的合理性。本书认为，不宜将人民法院的司法行政管理权界定在行政权力的范畴，而是应该定义在司法权的范畴。从实质上看，人民法院的司法行政事务管理权属于一种行政权，但对于国家权力的理解和界定，一般是机关（组织）意义而非功能意义的。如果从功能意义上来理解权力
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的属性，则立法机关、行政机关与司法机关的区别将不复存在，因为它们三者将同时都是立法机关、行政机关与司法机关的复合体。因此，非行政主体行使的权力不是行政权力。故此，人民法院的内部行政管理行为并非行政行为。就人民检察院而言，对于违反法律的个人、组织有权启动司法程序，这实质上是国家司法行政职能的一种,这种法律监督作用在本质上也是行政权的一部分,但囿于组织意义上理解国家权力的缘故，此种权力也不宜定义在行政权力的范畴。同样，人民检察院的大量司法政务行为，也并非行政行为。在我国，可以将行政诉讼发展为公权力诉讼，因人民法院、人民检察院内部的行政管理活动引发的争议，也可以通过公权力诉讼进行救济。
第五节 行政行为的基本分类
分类是科学研究的重要方法和手段之一。行政行为的内容丰富，形式多样，只有借助于科学的分类，我们才能对其进行深入的分析和研究，从而深化对行政行为的认识。研究行政行为的分类，不仅要注意其理论意义，而且要注意其实践价值，要做到理论意义和实践价值的统一。中外学者在行政行为分类上的分歧，其实很大程度上是由于对行政行为概念的内涵与外延认识上的差异所造成的。另外，依据的标准不同，分类的结果自然也不相同。本章基于行政行为是行政主体依据行政职权作出的具有法律效果的行为，探讨和分析了行政行为的表意行为与非表意行为的分类；行政行为的法律行为、准法律行为与事实行为的分类；行政行为的内部行政行为与外部行政行为的分类；行政行为的强制性行政行为与非强制性行政行为的分类；行政行为的行政作为与行政不作为的分类。这是行政行为的几种比较重要的分类，对于深化行政行为研究，构建科学的行政行为理论体系具有非常重要的意义。
一、 表意行为与非表意行为
（一）法上之行为
一般认为，“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词来自民法，是德国注释法学派学者创造的法律术语。在民法学上，法律行为的基本含义是以发生私法上的法律效果的意思表示为要素之一的法律事实。法律行为理论在大陆法国家民法的位置极为显赫，被誉为“民法规则理论化之象征”，是理解大陆法系民法的一把重要的钥匙。二十世纪以来，法律行为这一原本民法领域的概念已延伸运用于各部门法如刑法学、行政法学，并形成抽象的法理学意义上的法律行为，成为法学的一个基本范畴，倍受法哲学界的关注。
法学作为权利之学，人始终是法学的核心问题。人既是个体的存在，又是社会的存在。作为社会存在的人，人们之间的相互交往必然产生各种行为。人的行为中属于法律调整的部分，即为法律行为。法律行为中的“法律”其实是中性词语,其表明某一行为具有法律性或涉法性。所谓法律性或涉法性，主要指法律行为是受法律调整,能够发生法律效果的行为。法律行为必然是人的有意识的活动，人的无意识的活动,如在熟睡、昏迷、身体受他人暴力强制(不包括单纯的精神强制)下的动作,均不属于行为。人的行为总是按照一定的规范进行，其中按照伦理规范、宗教规范、习俗 4445
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参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，前言第7页。
张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第60—69页。
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规范进行的行为，不具有法律上的意义，不能产生法律效果的行为，则并非法律行为。法律行为是从一般社会行为中分化出来的,是主体在其意识的支配下实施的,有法律意义的、能发生法律效果的行为。因此，在法理学上，法律行为就是人们所实施的、能够发生法律效果的行为。为了使法理学上的法律行为区别于民法学之法律行为，本书使用“法上之行为”这一术语，意指人们在社会关系中实施的能够产生法律效果的行为，它包括合法行为和违法行为、表意行为和非表意行为、积极行为和消极行为、作为与不作为。法上之行为具有以下几个方面的特征：
第一，法上之行为具有社会性。法上之行为是一种社会指向的、具有社会意义的行为，而非一种纯粹自我指向的行为。当法上之行为发生时，一定是对行为者本人以外的其他个人或集体、国家的利益和关系产生直接或间接的影响；否则，其不成为法上之行为。
第二，法上之行为具有法律性。法上之行为是由法律所调整和规范的，能够产生效果的行为。 第三，法上之行为一般具有意志性。法上之行为一定是人们有意识的行为，无意识的单纯的动作，不是行为。另外，法上之行为一般具有意志性，是能够为人们的意志所控制的行为，它反映人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。但在个别的情况下，有些行为尽管属于法上之行为，却并不具有意志性，例如精神病患者致人损失、幼童毁坏别人财产等。
（二）民法学之表意行为与非表意行为
民事行为是法上之行为的一部分，是指为民事法律规范所调整的具有法律意义的行为。表示行为与非表示行为是民法学对民事行为的传统分类。何为表示行为？表示行为者,有谓心理状态之发于外者也；表示行为是以目的意思及法效意思置于他人可以认识之状态之行为也；表示行为是以书面或口头形式将意思外部化的行为。 表示行为是指行为人的主观意图或认识以一定的方式表现于外部的行为，相应地，非表示行为是行为人的主观意图或认识并没有以一定的方式表现于外部的行为。“表示行为”与“非表示行为”的术语并不能很好地概括其表达的含义，相比之下，使用“表意行为”与“非表意行为”的术语则更为准确，故有些学者以“表意行为”和“非表意行为”分别取代原来的“表示行为”与“非表示行为”。本书也采用这一作法，将民事行为作表意行为与非表意行为之分。因此，表意行为就是指行为人的主观意图或认识以一定的方式表现于外部的行为，非表意行为就是行为人的主观意图或认识并没有以一定的方式表现于外部的行为。
表示行为包括意思表示行为和观念表示行为。所谓意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内在意思以一定的方式表达于外部的行为。意思表示的构成要素有主观要件和客观要件两个 46
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德国民法上亦存在“法律上之行为”（Juristische Handlengen）的概念，以区别于“法律行为”
（Rechtgeschaefte）概念，参见[台]史尚宽：《 民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第302页。
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张文显主编：《法理学》，高等教育出版2003年版，第121页。
张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第69—73页。 [台]史尚宽：《 民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第302页。 [台]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第226页。 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第190页。
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方面。主观要件包括目的意思和法效意思（效果意思）。目的意思是指意思表示的具体内容及如何确定意思表示中的权利义务关系，在某些国家或地区民法理论上称为法律行为的“标的”。不具备目的意思，或者目的意思不完整，或者目的意思本身有矛盾的表示行为，不构成意思表示，此种表意行为即使含有法效意思，实际也无法履行。不同的意思表示行为之间的差别，主要在于目的意思内容，而非法效意思。法效意思，即效果意思，是意思表示人欲使其表示的内容引起法律上效力的意志，是当事人所追求法律效果的意图。目的意思是意思表示成立必不可少的要素，其指明特定表意行为的具体内容。法效意思以目的意思为基础，其不能脱离目的意思而独立存在。目的意思与法效意思共同构成意思表示的主观要件。意思表示的客观要件就是表示行为，是指行为人将其内在的意思以一定的方式表示于外部，并足以为外界所客观理解的要素。 意思效果是指根据行为人的意思表示的内容依法而产生的具体的权利义务，也就是目的意思取得法律效力之结果。意思效果的产生，表明法律行为的有效性得到了法律的最终承认，是法律行为有效的结果。观念表示是指行为人就具体事物的认识对外部予以宣告的行为，又称“宣告行为”、“认知表示”、“观念表明”，等等。按心理学上的分类,人之心理状态,一般情况下有知、情、意三方面，故观念表示主要有意思通知、观念通知和感情表示。
（三）行政法学之表示行为与非表示行为
在行政法学上，行政法主体有行政主体、行政相对人和其他相关主体。行政法主体的行为亦有表意行为与非表意行为之分，此处仅讨论行政主体的行政行为。行政行为同样存在表意行为与非表意行为之分。行政行为的公法特性决定了行政行为绝大部分是表意行为，行政主体通常是以书面或口头的方式将行政主体的主观意图或认识表现出来且为外界所识别。在书面与口头方式上，书面行为又占了绝大部分。那么，行政行为的表意行为是否也有意思表示和观念表示之分呢？换言之，是否可以移植和借鉴民法学的意思表示和观念表示的概念，对行政行为的表意行为也作意思表示和观念表示之分呢？回答是肯定的。理论和实践均表明，行政法上也存在着一定的意思自治的空间，意思表示也更是大量地存在。但行政法上的意思表示和意思自治与民法上的意思表示和意思自治显然又有所不同。民法上的意思自治空间很大，意思表示的适用范围很广；而行政法上的意思自治空间很小，意思表示的适用范围相对狭小。在行政法上，行政主体的意思自治多表现为单方的行政裁量行为与双方或多方的行政合同行为上。
另外，行政法学上同样也存在着大量的观念表示行为。行政主体的观念表示行为，是指行政主体基于行政职权就某一具体事实所作的判断、认识等表明观点和态度的观念表明行为。在实践中，行政主体的观念表示行为大量存在，在行政管理活动中发挥着十分重要的作用。常见的观念表示行为有：
1、通知。行政主体将已经存在的法律关系或即将采取的行政措施使相对人知悉的行为。通知既可以采用口头的形式,也可以采用书面的形式,但都必须是明示的方式。 5253
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董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第169—170页。
关于观念表示的有关内容，详见本书第七章第一节的相关内容。
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2、受理。行政主体接受相对人的请求,准备采取或实施一定行政措施的行为，例如对申诉、请示、报告、控告等收受并表示处理的行为。
3、确认。行政主体对有异议或有争议的特定法律关系和法律事实进行认定并宣告其存在与否或正确与否的宣告行为，主要有认定和鉴定等形式，例如确认某建筑物是否属于违章建筑的认定行为，对于火灾事故原因的鉴定行为等。
4、证明。行政主体对特定的法律关系或法律事实证明其存在与否的行为，例如鉴证、认证和公证等证明行为。
5、咨询。是行政主体向行政相对人提供信息、知识和技术等咨询服务的行为，例如政府法制部门为相对人提供行政复议和诉讼等法律咨询服务的行为。
行政主体的观念表示行为与民事主体的观念表示行为有所不同。民事主体的观念表示行为，全部依据法律的规定产生法定的法律效果。行政主体的观念表示行为，是行政管理过程中采取的措施或手段，是行政行为的一个重要的组成部分。观念表示的行政行为与行政决定一样，同样也存在效力的问题，因此，行政主体的认识和判断等观念表示行为往往会对相对人的实体权利义务产生一定的影响，对于相对人最终的实体权利义务有预决作用。例如，有的行政主体的观念表示行为的内容，实际上已经相对确定了相对人的权利义务，尽管其并非像意思表示确定的权利义务那么明确。本书将这种基于观念表示之内容发生的意定之法律效果，称之为“观念效果”，以区别于根据意思表示而发生的意思效果。当然，也有一些观念表示行为，不会依据观念表示之内容发生“观念效果”，根本不会影响相对人实体权利义务，至多影响其程序上的权利义务问题。故行政主体的观念表示行为一方面有别于民法之观念表示行为，另一方面又有观念效果和非观念效果的观念表示行为之分。
行政行为的表意行为与非表意行为的分类，如下图所示：
意思表示
表意行为 观念效果
行政行为 观念表示 非表意行为 非观念效果 图—1
（四）表意行为与非表意行为分类的意义
表意行为与非表意行为是大陆法国家民法学对于民事行为的传统分类。在此基础上，民法学理论又将表意行为作意思表示和观念表示之分。以此为基础，民法学又建立了法律行为、准法律行为和事实行为的基本范畴。民事行为与行政行为有着本质的相似性，二者同样都是人的意志自由外化的权利或权力。借鉴民事行为的表意行为与非表意行为的分类，将行政行为分为表意行为与非表意行为，在此基础上也将表意行为作意思表示和观念表示之分，并建立行政法学的法律行为、准法律行为和事实行为的范畴，有利深化对于行政行为的认识，建立行政行为的范畴体系及科学的行政行
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