领域中的那部分权力限制在宪政制度框架之内。“宪政设计要求不仅要考虑国家,而且要考虑经济和社会。”第二,重视公民在宪政建设中的地位和作用。新宪政论者认为，公民不仅要关注自身人权的保障,更应关注并参与权力的有效运用。在新宪政论的框架下,公民不再是消极的防御者,而是积极的参与者。新宪政论者认，为政治、法律应成为真正的大众的实践活动,公民要广泛地参与到国家的政治活动当中,以实现主体真实的自由和解放。第三,在强调对权力进行限制的同时重视权力运行的积极性和有效性。“宪政政体必须不只是限制权力的政体,它还必须能有效地利用这些权力,制定政策,提高公民的福利。”新宪政论主张限制政治权力,但又超越了单纯限权这一原则。新宪政论认为,宪政制度应当超越对政治权力加以消极限制的古典主张,需要从批判的怀疑主义转向思考一个良好的社会如何得以维系,一种良好的政治体制如何促进社会福利,实现经济效率、民主管理以及其他有益的政治目标。新宪政理论超越了有限政府理论消极限权的原则,在保障个人自由的同时追求秩序和安全等法的多元价值,并主张发挥权力的能动性来开拓社会活动领域与增益社会公益。李煜兴博士认为，在我国,行政权在国家权力体系中居于主导地位,坚持古典宪政有限政府理论,限制和约束行政权显得十分必要。但随着社会的发展和新宪政理论的提出,我们必须意识到,单纯控制和限制行政权未必是最佳选择。“坚持有限的行政权与积极的行政权、有效的行政权、开放的行政权和诚信的行政权的均衡统一;在行政权运行的价值层面,在维护公民权利和自由的同时,亦应维护社会秩序和安全等基本价值,实现自由、秩序、安全、公平和效率等价值的均衡;在行政权运行的功能上,既强调控制行政权、保障公民权利的重要性,同时重视行政权规制社会、调控社会的功能;在行政法的功能上,它即是控权法也是保权法,即使规制法也是服务法,强调控权机制与保权机制的均衡。”
新宪政论对于我国的宪政建设具有非常重要的指导意义。根据新宪政论，政府不仅应该是“有限政府”，而且更应该是积极的、能动的“有为政府”和“有效政府”，因为“有限政府”并不必然是“有为政府”和“有效政府”。政府的有效性是政府合法性和政府权威的源泉,也是政治稳定和政治发展的基石。因为限制政府权力并不是宪政的最终目的,而仅仅是一种手段。宪政的终极目标是要建立一个公正、有效、负责任、能够确保个人基本权利和不断推进社会福祉的政治法律体系,一个既能除弊又能兴利的政府。宪政要求人们必须赋予政府以足够强大的权力资源和自由裁量空间,以便使其能够有所作为,管好公共事务,保持社会的安全与稳定,推行有利于国民幸福的政策。摒弃片面强调“有限政府”的“消极宪政”模式,转向“有为政府”和“有效政府”的“积极宪政”,是20 世纪西方各国宪政理论和实践的普遍发展趋势。 由此可见, “有为政府”和“有效政府” 16
[美]斯蒂芬·C·埃尔金等：《新宪政论———为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，三联书店1997
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[美]斯蒂芬·C·埃尔金等：《新宪政论———为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，三联书店1997年版，第156页。
李煜兴：《宪政理论的代际演进与均衡的行政权》，载《西南政法大学学报》2006年第1期。 李煜兴：《宪政理论的代际演进与均衡的行政权》，载《西南政法大学学报》2006年第1期。
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的并非是对先前失之偏颇的“有限政府”的简单否定和取代,而是对它的校正、补充和超越。以20 世纪西方宪政的发展趋势为参照标准,反观当前我国的宪政建设状况,我国的宪政建设可谓任重而道远。一方面, 尽管我国的立宪进程已历经百年之久，但由于几千年封建专制的历史包袱过于沉重,外加各种人为失误造成的干扰, 至今“有限”政府的目标还远远没有实现,权力制约系统仍残缺不全,政府官员越权作为和以权谋私现象还大量存在；另一方面,自改革开放以来,在强调简政放权和转变政府职能的新形势下,某些政府部门该作为而不作为的失职现象也已开始暴露出来。故此,当前我国的宪政建设应贯彻“两手抓”的方针,在首先强调“有限政府”问题、继续大力加强限权机制建设的同时,也必须给予“有为政府”和“有效政府”问题予以高度的关注,以最终建立一个不仅是“有限”的、而且是“有为”和“有效”的政府。
第二节 行政行为的概念与特征
一、行政行为概念界定的重要意义
我国的行政法学始于清末维新变法，当时主要学习和借鉴日本的行政法学，涌现出以白鹏飞、范扬、赵琛、朱章宝、程邻芳、陈思谦等为代表的一大批行政法学者，翻译、撰写了大量的行政法学著作。在翻译和介绍日本行政法学的过程中，行政行为概念也随之传入我国。但直至1983年 ，新中国第一本行政法学教科书《行政法概要》出版，行政行为概念界定问题的研究才逐渐引起人们的关注。其后，学者们一直没有停止过对这一问题的研究和争论。目前，我国学者关于行政行为概念的观点约有近十种之多，远非前期有些学者归纳的最广义说、广义说、狭义说和最狭义说所能概括。通说认为，行政行为是指行政主体行使行政职权对外产生法律效果的行为。行政行为是仅指直接产生法律效果的行为，还是包括间接产生法律效果的行为？何谓“直接”与“间接”产生法律效果？法律效果是仅指行政法律效果，还是包括民事法律效果？学者们的认识也不尽一致。因 20
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白鹏飞先生所著《行政法总论》为我国第一本行政法学教科书，上海商务印书馆1927年版。此外，白鹏
飞先生还著有《行政法大纲》、《行政法各论》等行政法学著作。另外，范扬著《行政法总论》，上海商务印书馆1935年版；赵琛著《行政法总论》、《行政法各论》，分别为上海法学编译社1931年版、1932年版；朱章宝著《行政法总论》，上海商务印书馆1931年版；程邻芳、陈思谦译[日]美浓部达吉著《行政法撮要》，上海商务印书馆1934年版；等等。 21
该书认为行政行为是行政机关实施行政管理活动的总称，包括行政机关的法律的行为与事实的行为、抽象的与具体的行为及单方的与多方的行为等。参见王岷灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97—99页。 22
参见许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第108-109页；张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第132-133页。根据本书的归纳，我国学者关于行政行为概念的观点大约有八种较有代表性的观点，详见本书第三章第五节的相关内容。 23
有学者认为行政行为是国家行政机关依法实施行政管理，直接或间接产生行政法律效果的行为，是“行政法律行为”的简称。参见应松年主编：《行政法学教程》，中国政法大学出版社1989年版，第185—187页；也有学者认为，间接产生法律效果的行为属于“准行政行为”，由于其将“行政行为”界定为行政主体行使行政权力对外产生法律效果的执行公务行为，即行政法律行为，因此该学者实际上认为间接产生法律效果的行为为“准行政法律行为”。见叶必丰：《行政法学》武汉大学出版社1996年版，第100页。何谓“直接”与“间接”产生法律效果，学者们的认识并不相同。例如 ，对于抽象行政行为，绝大多数学者认为其是直接产生法律效果的行为，也有少数学者认为其是间接产生法律效果的行为。见章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003年版，第13页；方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第92页。在法律效果上，是仅指行政法律效果还是包括民事法律效果，也有不同的认识。见王连昌主编、张树义副主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994版，第117页；杨解君：《行政行为初论》，载《法制与社会发展》1999年第1期；许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第179页。
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此，通说的行政行为概念，其内涵与外延其实也并不明确。可以说，我国学者对行政行为概念界定问题的研究，至今一直没有取得实质上的进展。在以往的研究中，普遍存在着缺乏法哲学理论、宪政理论、法治理论的根基与支点、未能充分考虑我国的法律文化传统与司法体制、与宪政和法治实践的需要相脱节等诸多缺陷。许多学者的研究方法和手段极为简单、粗糙，往往只是武断地对行政行为概念进行定义，缺乏必要的分析和论证。所谓的研究成果既缺乏应有的理论深度，也无法满足宪政和法治实践的需要。符合宪政和法治实践需要的行政行为概念究竟应该如何界定？这正是本章试图予以回答的问题。
作为一个法律术语，行政行为已在我国得到广泛的使用。但关于行政行为的概念，一直是学术上的理解，法律上并无一个明确的界定。学者们关于行政行为概念的理解和认识，也存在着相当的混乱和分歧。行政行为概念上的混乱和分歧已严重影响和阻碍了我国行政法和行政法学理论的健康发展，这一现状急待改变。建立统一行政行为的概念，已成为行政法学的当务之急。具体而言，研究行政行为的概念界定问题，具有如下几个方面的理论意义与实践价值：
第一，深化行政行为理论研究，构建科学的行政行为理论体系的需要。
行政行为概念是行政行为理论的基石性范畴，是整个行政行为理论大厦赖以建立的基础和前提。因此，行政行为概念是行政行为理论最重要、最核心的范畴；离开了行政行为这一核心范畴，其它的概念或范畴就会相互孤立，内涵无法确定和识辨。同时，行政行为概念也是最混乱、最需要研究的一个范畴。深入研究行政行为的概念界定问题，科学地界定其内涵与外延，并在此基础上建立行政行为理论的一系列中心范畴和基本范畴，才能最终建立一个逻辑严密的、科学的行政行为理论范畴体系。伴随着我国行政法学的发展，我国的行政行为理论研究虽取得了一定的进展，但至今尚未建立科学的行政行为理论体系。其中的一个重要原因就是行政行为概念这一基石性范畴的内涵与外延的界定问题未能得到很好的解决，或者说行政行为概念的非科学性。行政行为理论是关于行政行为的概念、分类、效力、责任等的一系列观点和学说。行政行为概念的内涵与外延的界定与行政行为的分类、效力、司法救济、法律责任等一系列理论问题密切相关。行政行为概念的非科学性，已严重地影响了行政行为理论的科学性及科学的行政行为范畴体系和科学的行政行为理论体系的建立。深入研究行政行为的概念界定问题，科学地界定其内涵与外延，是构建科学的行政行为理论体系的需要。
第二，厘清行政法和民法的调整对象与调整范围的需要。
在我国，行政行为是行政法对行政活动的理论概括，是与民事行为相对的一个概念。与民事行为不同的是，行政行为是特定主体具有行政职权因素的行为。在立法上，行政行为应该属于行政法的调整对象和调整范围，而民事行为则应属于民法的调整对象和调整范围。因此，对行政行为的规范和调整，采用公法的方法和规则；对于民事行为的调整和规范，则采用私法方法和规则。研究行政行为概念的界定问题，科学地界定其内涵与外延，是厘清行政法与民法调整对象和调整范围的需要。
第三，深化行政程序法的研究，制定行政程序法典的需要。
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各国行政程序法对行政行为的分类均不相同。例如，《美国联邦行政程序法》（1946年）把行政行为分为行政立法和行政裁决两类；《联邦德国行政程序法》（1997年）主要规范行政行为和行政合同；《日本行政程序法》（1991年）主要规定申请处分程序、不利益处分程序和行政指导程序。在我国，要深化行政程序法的研究，制定行政程序法典，就必然要加强行政行为理论的研究，解决行政行为的概念、分类、效力等一系列理论问题。所以，科学地界定行政行为的概念，在此基础上对其进行科学的分类，并在行政程序法中做出最妥当的程序安排，是制定行政程序法的需要。如果对行政行为概念不进行透彻的研究，就必然会对行政程序的研究和行政程序法典的制定造成直接的困难。例如，行政指导、行政合同是否是行政行为，是否需要在行政程序法中予以规范；等等。
第四，实现行政管理科学化、法治化的需要。
行政行为是行政法学对行政活动的理论概括。在行政管理实践中，行政活动总是表现为错综复杂、千变万化的各种形态的行政行为。科学地界定行政行为的内涵与外延之后，在对行政行为进行科学分类的基础上，对错综复杂、千变万化的行政行为予以模式化，即行政行为的类型化，既是行政管理科学化的需要，也是行政管理法治化的根本要求。
第五，推动行政诉讼理论的进一步发展和完善相关行政诉讼制度的需要。
就我国现行的司法体制来说，民事诉讼和行政诉讼分别适用不同的诉讼程序。按照我国所继受的大陆法系的法律文化，我国将来也不可能采用普通法系的作法，民事诉讼和行政诉讼适用同一诉讼程序。在我国，某一行为是民事行为还是行政行为，是其进入民事诉讼或行政诉讼的基本前提。也就是行政行为概念与行政诉讼的受案范围紧密相联，直接涉及到行政诉讼受案范围的理论和制度。例如，一个行为是否属于行政行为，对相对人来说，是其能否获得行政诉讼救济的前提；对人民法院来说，是其是否有权进行司法审查的前提；对行政机关来说，又是其是否接受司法审查的前提。在科学地界定行政行为概念的内涵与外延之后，对可诉的行政行为进行科学的分类，使每一类型的行政行为适用不同的诉讼类型，这是实现诉讼类型化的需要。因此，行政行为概念与诉讼的类型化也有一定的联系。当然，行政行为概念与行政诉讼的联系还不限于这些，与其它的行政诉讼理论及制度也有一定的联系。深入研究行政行为的概念界定问题，无疑是推动行政诉讼理发展和完善相关行政诉讼制度的需要。
二、行政行为概念界定的原则与要求
理论必须为实践服务，从我国的宪政和法治实践来说，作为行政行为理论之一部分的行政行为概念，还必须适应整个宪政和法治实践的需要。因此，不能孤立地考虑行政行为的概念界定问题，而是必须将其置于我国的宪政与法治实践的总体框架中予以考虑，即必须从宪政与法治实践的需要出发对行政行为概念予以界定。具体地说，行政行为概念的界定应坚持如下几项原则和要求：
第一，必须适应行政权力运行法治化的需要。在我国，行政行为是行政法对行政活动的理论概括，是与民事行为相对的一个概念。行政行为与民事行为是两种不同性质的行为，行政行为是具有行政职权因素的行为，而民事行为则是与行政职权无关的行为。在立法上，行政行为应该属于行政
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法的调整对象和调整范围，而民事行为则应该属于民法的调整对象和调整范围。因此，对行政行为的规范和调整，一般采用公法的方法和规则；对于民事行为的调整和规范，则适用私法方法和规则。界定行政行为概念的内涵与外延时，应使其涵盖所有的具有行政职权因素的行为，如此一方面能够厘清行政法与民法的调整对象和调整范围；另一方面也能够实现公法对所有的具有行政职权因素行为的全面规范和控制，有利于行政权力运行的法治化。
第二，必须与我国的法律文化传统及司法体制相适应。我国近代的法律文化基本上在移植德、日等大陆法系国家法律制度的基础上发展起来的，公法与私法的划分及公法与私法的二元化也已成为我国法律文化中非常重要的一部分。表现在司法体制上，我国采取在人民法院内部设立行政审判庭和民事审判庭，分别审理行政案件和民事案件，行政诉讼程序独立于民事诉讼程序。即使将来我国的法律文化和司法体制有所发展和变化，但行政诉讼程序与民事诉讼程序的分离应该说是不可能改变的。也就是说，绝不可能采用英美法系的作法，行政案件和民事案件适用同一程序进行审理。行政行为是具有行政职权因素的行为，而民事行为则是不具有行政职权因素的行为。二者是性质截然不同的两种行为，即公法行为与私法行为，分别属于行政法和民法的调整对象和调整范围。某一行为是民事行为还是行政行为，也是提起民事诉讼与行政诉讼的基本前提。基于我国的法律文化传统及司法体制的考虑，在界定行政行为概念时，应使其包括所有具有行政职权因素的行为而不能有所遗漏。如果某一具有行政职权因素的行为被界定在行政行为的范围之外，一方面有可能会使该行为得不到公法的调整和规范，另一方面在其侵犯相对人的合法权益时，相对人也无从提起行政诉讼，人民法院也无从对其进行司法审查。另外，在我国，人们已习惯于从形式意义上来理解和认识“行政”及“行政行为”，立法机关和司法机关行使实质意义的行政权力的行为，不应界定在行政行为的范围之内，以免引起一些不必要的麻烦和混乱。当然，我国行政法上的行政行为，应该是以形式意义上的行政行为为主体、以实质意义上的行政行为为补充的，即法律、法规授权的组织和个人的具有行政职权因素的行为，也应该属于行政行为的范畴。
第三，必须适应行政诉讼实践的需要。行政行为概念与行政诉讼实践密切相关。在法国，某一行为是否为行政行为，一度成为划分普通法院和行政法院管辖权的依据，并且行政行为概念曾经随着法国行政法院权利保护范围的扩大而作相应的扩大。在德国和奥地利，其行政诉讼也一度奉行“无行政行为，则无行政诉讼”的原则。某一行为是否属于行政行为，也是能否提起行政诉讼的前提。为了扩大权利保护的范围，德国的行政法院曾一度事实上而不是概念上扩展行政行为的范围。1960年颁布的《联邦德国行政法院法》放弃了行政诉讼与行政行为的联系，行政诉讼向所有的公法争议开放。否则，德国的立法很可能要修改行政行为的定义，以适应行政诉讼实践的需要。如果说法国的行政行为概念始终与行政法院的管辖范围紧密相联，那么德国的行政行为概念则经历了一个与行政诉讼紧密联系到最终断裂的过程。我国具体行政行为概念的提出、抽象行政行为与具体行政行为的划分，其实也是行政诉讼实践需要的结果。行政行为概念的界定必须符合行政诉讼实践的需要，而不能与行政诉讼实践的需要相脱节。“行政行为概念的产生、存在都是为了适应行政诉讼实践的需要，绝不是学者们为了拼造理论体系而杜撰出来的，它是人们在行政诉讼基础上对行政活动的理
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