公诉人法庭辩论策略(3)

2010-06-18 12:17

例2、进入他人住宅实施盗窃行为,盗窃未遂或金额不足时怎么办?绝大多数司法机关的结论都是不构成犯罪。我们都忘记了刑法还有一个非法侵入住宅罪,当盗窃等重罪构成时因为吸收关系,轻罪被吸收,但重罪不构成时轻罪理所应当被我们所评价。实践中这个罪被我们虚化、边缘化。公民的住宅不受侵犯这是宪法中赋予公民的基本人权,中国唐代时,夜入民宅盗窃被打死都不承担刑事责任,我们怎能如此轻纵此类犯罪?法律规定该罪就是行为犯,连情节严重都不要。为什么罪行明明法定,我们就视而不见呢?

以上2个例子诠释的是罪行法定原则中“禁止随意法内出罪”的机能,他和“法外入罪禁止”机能一样是我们理解罪行法定原则时不可偏废的两个方面。但是我们也不能对“法内入罪”强调得过了头,是否法有明文规定就必为罪呢?法内出罪正当化解释在特殊的情况下是否可以运用?答案是肯定的。刑法不但在于惩治形式上客观存在的犯罪行为,而且要考虑实质上处罚的正当性。正如日本学者指出:在保障国民的自由以及基本的人权方面,对罪刑法定的内容本身提出了更高的要求。也就是说,不能简单地认为,“只要有法律的规定,对什么样的行为都可以科处刑罚,而且可以科处任何刑罚。”根据犯罪的内容,是否有必要用刑罚进行处罚(处罚的必要性和合理性),而且对于该种犯罪所定的刑罚是否与其他犯罪相平衡(犯罪上刑罚的均衡),亦即从所谓实体的正当程序的角度来强调罪刑法定的意义。因此,如果法律虽然将某一行为规定为犯罪,但在某一案件中,该行为并无实质上的法益侵害性,对这一行为不认定为犯罪,这并不违反罪刑法定原则。
我国刑法13条在规定什么是犯罪时就不忘了写入一个但书规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”比如说抢劫罪,司法解释规定,已满14岁不满16岁的人出于以大欺小,以强凌弱,使用语言威胁或者使用轻微暴力强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的不以犯罪论处,从立法者所规定的犯罪构成要件上讲是构成抢劫罪的,但法官认为这一行为没有可罚性而通过司法解释的方式把这一行为排斥在抢劫罪以外。在大陆法系递进式的犯罪论体系中对犯罪行为进行违法性评价之后要单独就“有责性”进行评价,这时有一个“期待可能性”的理论,期待可能性是指从行为人当时的具体情况看,可以期待行为人不为违法行为,而实施适法行为的情形。只有当一个人具有期待可能性时才有可能对行为人作出谴责。一句话 “法律不强人所难”。最有名的确立期待可能性理论的判例就是德国的1897年的“癖马案”(简单阐述癖马案的具体案情)。期待可能性的理论也可以印证了“法有明文规定并不必为罪”这句话,也给我们理解罪行法定原则提供了一个新的视角。我国传统刑法理论是从来不承认这一理论的,但是最近我从最高人民检察院发布的7起典型死刑改判无罪案件的情况分析时,发现有一个案件就有点像在运用“期待可能性”理论。(例:陕西荆爱国运输毒品案。简要介绍案情:局长、禁毒队长把3000多克面粉混合一点海洛因,含量0.17%,然有找来特勤叫他去找人运输,然后设计运时捉人。荆爱国是一名出租司机,不吸毒、无违法犯罪史,其得知在工作途中运一包海洛因从甲地到乙地可得5000元报酬经不住诱惑,运输,刚一出车就被局长、队长捉获。一审死刑,二审无罪。法院认为这是局长队长精心制造的一起假案,是在他们全程控制之下的一个陷阱,不是犯罪。本案单从被告人的故意和行为来看确实符合运输毒品罪构成要件,但我们都认为无罪的判决是公正的,为什么呢?此案寓意深远

总结一句,全面深入的理解罪行法定原则是公诉人法庭辩论的精髓。

2、以科学的刑法解释理论指导法庭辩论。

公诉人法庭辩论时常常有在事实已经查明的基础上就行为人行为是否构成犯罪,构成何罪,应否承担刑事责任展开法理意义的辩论。控辩双方常常对法律文本的具体含义各持己见,由此得出完全不同的结论。可见对刑法文本如何解读,以怎样的科学方法去解释刑法文本对法庭辩论意义重大。一方面,罪行法定视野中法律文本的制定被要求以明确性为原则。就是说法律的用语应当明确,应当明确的告诉人民成为刑罚可罚性对象的行为是什么?明确应当以通常的判断力者能够认识、判断的程度为明确的标准。但是我们都知道无论立法者智慧多高,立法技术多完善,都不可能使法律文本圆满无缺,法律文本源于具体事实高于具体的规范性,和他始终落后于现实的滞后性,以及文字的多意模糊性,使个案事实永远充满了变数。对刑法文本的解释是文本与个案事实的连接点,通过解释文本才可能成为活的规范。刑法解释理论博大精深,有刑法解释的立足点的问题、有目标定位的问题、有解释方法选择的问题、有解释规则的问题。刑法解释的目标这次到桂林参加高检组织的公诉案件质量培训班,北大的梁根林教授就刑法解释理论讲了一整天,使我受益非浅。最后教授告诉我们刑法解释的最高境界就是“抱着正义感,怀着常人心,在规范与事实之间来回穿梭”我也认为:对法律文本的解释不能超过文字含义所具有的最大边界,不能使一般人对其行为后果无法判断,解释的最终目的是实现司法公正,公正不仅是对被告人的公正,更是对社会的公正。刑法解释的目标应该定位在从发现立法者的原意出发,从本质上考察立法意图,准确理解刑法规范的完整内容和立法宗旨;只有在这种立法意图无法认知或对现实情势所生的问题未提供解决的场合,才考虑在法律条文可能的语义范围内,根据法律精神,确认合乎客观需要的法律含义,从而正确适用刑法规范,真正实现罪刑法定在保障人权和保卫社会两个方面的使命。其中,对于立法意图的探寻是基础,在罪刑法定的框架内探寻法律精神是补充。既探询立法的愿意,确保行为的可预测性,又不排除在个别时候超越立法愿意,与时俱进的解释刑法文本。对解释方法的选择应当遵循文意解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释逐一适用的原则。刑法解释的规则应该符合形式逻辑、适当允许扩张性解释,禁止类推性解释、符合生活逻辑规则结合生活中的常情常理。以上的这些刑法解释的基本方法、精神我认为应该灵活运用到公诉人的法庭辩论中。

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