公诉人法庭辩论策略(9)

2010-06-18 12:17

反思我国刑法225条非法经营罪的第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一规定是否符合明确性原则。引用重庆公检法三家关于办理扰乱电信市场管理秩序犯罪案件若干问题的规定:“违反国家规定,购买他人非法取得的移动电话用于经营活动,扰乱电信市场秩序情节严重的,适用刑法225条以非法经营罪处罚”。有谁可以预料到这样的行为可能构成非法经营罪?

(2)、谦抑”,从字面上理解,就是谦让、抑制之意。所谓“刑法谦抑性”,是指刑法应秉持谦让、抑制的立场,在必要及合理的最小限度之内予以适用的属性。
  刑法的谦抑价值属性,是近代社会以后才得以体现的。在自给自足的自然经济时代,人们所能创造的物质财富是极其有限的,在一个人与自然争夺生存的物质资源的时代,精神的追求是居于次要地位的,甚至是被忽略的。在那样的时代,人的生存价值才是第一位的,当有限的资源既要用于维护国家的统治秩序,又要用于满足统治阶级的奢侈享乐时,对一般人的权利价值的保护自然就缺乏必要的物质基础,自然难以形成普遍的权利意识。当时的刑法也就以维护统治阶级的统治秩序及统治者个人的享乐为目的,呈现出浓烈的工具主义色彩,严酷成为其必然的属性。
  随着资产阶级工业革命的完成,科学技术得到了极人的发展,科技的进步造就了社会财富的极大丰富。有了物质基础的支撑,人除了追求其最基本的生存价值外,还追求其生活的价值,人权观念得以萌生并迅速在人的生活中占据重要地位。这时,作为维护社会秩序所需的刑法,除了具有其原有的工具色彩外,还佩戴上了理性的光环。人们开始认识到刑法也是一种资源,认识到“刑罚犹如双刃之剑,用之不得当,则国家与个人两受其害”。基于这种对刑法功能二重性的科学认识,谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。
  刑法的谦抑性至少以下面两个方面的价值内蕴对非犯罪化思想的产生起影响作用的。
  其一,刑法的谦抑性决定了刑罚手段的补充性。刑法作为一种资源和其他社会资源一样是有限度的,对它的利用同样应符合供给与成效之间的比例关系,否则,便可能因其无效性而导致人们对其存在的合理性产生怀疑。刑法的这一特征决定了在采用其他手段就能化解纠纷、处理矛盾、维护秩序时,就应避免刑法的使用。只有当其他法律的制裁手段无法达到维护社会所需的秩序时,刑罚才可以作为抑制不法行为的最后手段予以使用。
  正如卢梭所言:“刑法在根本上与其说是一种特别法,还不如说是其它一切法律的制裁力量。”此外,刑法的效果具有特殊性。作为刑法的效果,就是将行为人作为犯罪而处以一定的刑罚,重则剥夺其生命、自由,轻则罚款、没收财物,且从此给行为人打上犯罪前科的烙印,对其名誉、自尊打击极大。而且在服刑期间,其家庭成员也受牵累,后患极大。这些都决定了“刑罚之界限应该是内缩的,而不是外张的,而刑罚该是国家为达到其保护法益与维护法律秩序的任务时的‘最后手段’。能够不使用刑罚,而以其他手段亦能达到维护社会共同秩序及保护社会和个人法益之目的时,则务必放弃刑罚的手段。”
  其二,刑法谦抑性决定刑法介入社会生活范围的有限性。对社会生活的适度调整,是维护人类生存、发展所必要的社会秩序所要求的。但是,以什么方式进行调整,人们又具有选择性,可用非法律的方式,也可用法律的方式。其中,法律的调整方式中,又有民事的、经济的、行政的和刑事的调整方式。刑事的调整方式,由于其手段的严厉性和不可避免性,决定了它对社会生活的调整范围是有限的。刑法的谦抑性决定了它对社会生活的介入应控制在维护社会生存发展所必需的最低限度之内,刑罚权的行使必须限于对社会根本价值和秩序的维护。
  刑法介入社会生活范围的有限性是由其调整的对象的复杂性所决定的。社会秩序和个人自由都是刑法所要保护的,但它们之间又是对立统一的关系。刑法对秩序的维护超过一定的界限,必然造成对个人自由的侵害,当这种侵害超过人们的承受限度时,这种规范就会因人们失去它的信仰而得不到遵守。“法律必须靠原则的公正以及国民对它感兴趣才能获得支持。典型的范例是1919年美国实行的禁酒运动,尽管有了法律,也尽管有人遭到逮捕、审讯和监禁,但仍有几百万人喝酒。结果导致陪审团拒绝给因喝酒被捕者定罪,检察官有时视而不见,法官判刑很轻或者撤销诉讼。因此,刑法必须给人们留有足够的自由空间,只要某种行为未侵害社会根本的价值和秩序,就不应介入。因为,个人的自由与自决是比功利主义的“最大多数人的最大幸福”的考虑更为重要的优先权利

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