公诉人法庭辩论策略(7)

2010-06-18 12:17

以上关于牵连犯处断原则的两种理论也许各有道理,但我更倾向于在刑法分则没有明确规定的情况下对牵连犯罪数罪并罚。如果我们在法庭辩论中遇到这类法理问题的辩论,控方主张数罪并罚,辩方肯定主张从一重罪,我们只有纯熟地运用刑法学派理论才能清楚地说明我们数罪指控的依据和理由,并求得法官的共识。我想那位指控海关工作人员犯有放纵走私罪、和受贿罪的检察官一定是在法庭中运用理论巧妙的说服了法官。说来很巧,我在办案过程中也曾经把一个具有牵连关系的犯罪以两个罪起诉到法院,法院也以两个罪作出了判决:那个被告人是一个家具公司的业务员,他人很聪明业务开展得很好,就想利用公司的外壳以公司的名义自己挣钱。他自己私刻公司印章,复印公司营业执照到银行另立了一个自己控制的公司帐户。然后自己从重庆其他家具厂家进货并用这些家具冒充是本公司具有注册商标的家具卖给原公司客户,并用自己控制的银行帐户收取货款。我起诉了他一个销售假冒注册商标的商品罪、一个伪造公司印章罪。实践证明法院采纳了我们检察机关的主张,这人两罪并罚被判了三年六个月。可见一方面理论是在指导实践,一方面实践也走到了理论的前沿,我们公诉人在法庭辩论中更是要创造性的运用法学理论有力的实现公诉目的。

说到牵连犯的处断原则不由使我又想起了一个关于法条竟合犯适用原则的有趣的案例,是我在学习期间听北京的同行讲述的:大家知道北京的海淀区检察院法院是我们全国基层检察院、法院的标兵榜样,曾几何时海淀区中关村里非法电子出版物、盗版光盘软件盛极一时大量批发零售,在西方国家时常批评中国打击盗版不力的形式下在首都北京的心脏地带盗版横行影响还是不好吧。于是海淀检法两家在实践中达成了一个默契共识:抓到卖盗版光盘500张以上的一律按非法经营罪定罪处罚。要知道在全国很多地方对这样的行为都是科以行政处罚。有一天又一个卖盗版光盘的非法经营案起诉到法院,在法庭辩论阶段辩护律师对控方发动了猛烈的抨击,他说:被告人的行为确实是违法行为,但他行为的性质是以营利为目的,销售侵犯他人著作权的计算机软件,他的行为符合刑法第218条销售侵权复制品罪的一部分,但该罪要求违法所得数额巨大方构成犯罪。根据《高法关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律问题的解释》规定:个人违法所得10万以上才算数额巨大,本案的被告人被查处的软件货值不到一万违法所得更不可能到10万,也就不构成销售侵权复制品罪。而销售侵权复制品罪和刑法225条的非法经营罪是法条竟合的关系,非法经营罪是普通法条、销售侵权复制品罪是特别法条,依照特别法优于普通法的原则,本案连销售侵权复制品罪都不构成,怎么会构成非法经营罪呢?你公诉人不是在滥用法条竟合的适用原则吗?你公诉人把非法经营罪又当作了一个新的类似以前投机倒罪一样的口袋罪,把违犯行政法律法规的行为都当成犯罪这不是严重违背罪行法定原则吗?打击盗版的同时你公诉人心中装有人权和自由吗?这个辩护人的语言够尖锐,话语也不能说全无道理,但我们的公诉人这时是怎样巧妙的运用刑法理论“为我所用”地进行的答辩呢?他说:我非常赞同辩护人认为销售侵权复制品罪和非法经营罪是法条竟合关系的这个观点。然而什么是法条竟合呢?它是指基于立法者构筑严密刑事法网的追求,必然出现的法律条文构成要件在内容上具有从属或交叉关系的情形。它是一种立法层面静态的问题,它不以犯罪行为的的发生为前提,它强调的是法律条文之间内在的联系性。就好像我们翻开刑法条文就可以看出诈骗罪和合同诈骗罪、过失致人死亡罪和交通肇事罪等具有法条竟合关系一样。法条竟合没有适用原则,无所谓谁优先于谁的问题,只有当同一犯罪行为触犯了具有竟合关系的两个法条时,也就是说只有当法条竟合犯出现时才有选择适用的处断原则:特别法优于普通法的原则。结合本案,根据出版条例等相关法规规章的规定:国家实行出版物发行许可制度,未经许可,任何单位和个人不得从事出版物发行活动。卖盗版光盘从著作权法意义上是销售侵权复制品,而从出版物的发行制度而言则是非法出版行为。根据《高法关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律问题的解释》第十一条十二条的规定违反国家规定,出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,电子出版物五百张(盒)以上的就可以视为情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。本案的被告人构成非法经营罪是毫无疑问的,没有任何将非法经营罪作为口袋罪滥用之嫌,如果我们不给被告人定罪是否又有违犯罪构成理论呢?被告人的行为构成了非法经营罪,又不构成销售侵权复制品罪,说明本案没有产生法条竟合犯更谈不上一定要选择特别法的问题。辩护人怎能用不构成彼罪而否认行为人构成此罪呢?

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