以上公诉人的观点大家赞同吗?我想不论赞同与否我们都会觉得这名公诉人辩论得很好,他巧妙地界定了法条竟合和法条竟合犯的内涵,提出了只有法条竟合犯才有适用原则的主张,这就是对各种刑法学术理论以“为我所用”的精神运用于法庭辩论的典型代表。我们总不可能让公诉人在法庭上说:“我们海淀检法两家早就在下面勾对好了,你辩什么辩,急什么急。”当然我认为这名公诉人关于法条竟合犯的主张在理论上是有道理的,但实践中很难执行。比如常见罪名诈骗罪,和票据诈骗、信行用卡诈骗罪等各地关于什么是犯罪金额较大的规定是不统一的,我们是否敢对实施特殊诈骗手段的犯罪只要到达2000元没到5000元就以一般诈骗罪起诉到法院。一般的基层检察机关都不敢。问题可能出在我国刑法分则中太讲究“数额犯“有关系。另外从这个案件中我们也看到了我国关于非法经营罪的司法解释及其他规定不合理的地方。(对较轻的违法行为处以较重的刑罚。)
从以下三个方面检讨:(1)、罪刑法定原则对刑事立法的合宪性制约在当代的发展,更表现为基于法确定性原则而派生的“不明确即无效”的司法审查原则,这一原则要求立法者不得制定犯罪构成要件不明确、行为犯罪化的范围与边界不清晰、法定刑幅度不确定的模糊刑罚法规,否则,刑罚法规即应当被宣布为无效。应当指出,刑罚法规明确性本是传统罪刑法定原则的题中应有之义。但是,赋予明确性原则以宪法性意义并构成对刑事立法的合宪性制约的,则应当归功于美国最高法院创制的“不明确即无效”(void-for vagueness doctrine)的刑法合宪审查原则。基于对模棱两可的刑罚法规蕴含的司法擅断、破坏法治、侵犯人权潜在危险的担忧,美国最高法院于20世纪60年代至70年代的判例中创制了“不明确即无效”原则。 “不明确即无效”原则首先见之于1965年最高法院否决路易斯安娜州的《颠覆活动与共产主义控制法》的裁决之中,在1974年的“斯密斯诉葛根案”裁决中得到了进一步的阐发与确认。在这起关于将国旗点缀在裤子特别是后臀部是否构成“公开地和轻蔑地对待美国国旗”的宪法性诉讼中,美国联邦最高法院指出,法律的语言用词不能模糊,这一原则毋庸置疑,因为这一原则同法律的公正性以及司法的惩戒意义紧密相连。《宪法》第14修正案的正当程序条款要求立法机关在立法的时候,为执法人员和民众提供足够清晰的判断标准,避免执法人员主观任意的和歧视性的判断。而马萨诸塞州法中“公开地轻蔑地对待合众国国旗”的说法,过于模糊,不能为执法人员和民众提供清楚的司法判断。因为在有些人看来是轻蔑的行为,对另一些人可能是一种艺术。现在国旗已经成为年轻人的一种装饰时尚,美国人经常在帽子、T恤衫上装饰国旗图案。如果用国旗点缀帽子不是“轻蔑”,点缀裤子就是“轻蔑”,那么界线在什么地方呢?马萨诸塞州的法律没有明示这一界线,这样“过于模糊”的法律只能使民众无所适从。同时,这种缺乏判断标准的法律,等于允许警察、检察官和陪审团按照自己的价值偏好来作出判断。这种不能保证前后一致、不能保证对所有人都一视同仁的法律,显然违背了《宪法》第14修正案正当程序原则,因而是违宪的。
美国最高法院确认的“不明确即无效”的合宪审查原则,进一步强化了罪刑法定原则对罪刑规范明确性的要求,对其他国家的刑法适用乃至刑事立法产生了直接的影响。在美国最高法院判例的影响下,德国联邦宪法法院于1969年又进一步确认了“不明确即无效”的合宪审查原则。在日本,最高裁判所于1975年确认了“不明确即无效”原则,并且强调“关于是否对某个刑罚法规以规定不明确的理由认定违反宪法第31条(正当程序的保障)之问题,应当根据具有通常的判断能力的一般人的理解以及在具体的场合该行为人判断可能性的标准予以判断”。意大利宪法法院亦于1981年依据“不明确即无效”原则宣告《意大利刑法典》第603条规定的“强迫屈从罪”违宪,因为人们难以不容置疑地确定该罪所要求的“心理依从关系”。1994年生效的法国刑法典则更为直接地将“不明确即无效”原则纳入了罪刑法定的立法规定之中,该《刑法典》第111—3条明确规定。“构成要件未经法律明确规定之重罪,不得以其处罚任何人;或者构成要件未经条例明确规定的违警罪,不得以其处罚任何人。如犯罪系重罪或轻罪,法律无规定之刑,不得以其处罚任何人;如犯罪系违警罪,条例无规定之刑,不得以其处罚任何人。”反思我国,在人民代表大会制度下,国家的立法、司法、行政等国家权力集于一体,现行体制不容许一个独立的违宪审查体制的存在,在我国没有象宪法法院这样的机构在行使违宪审查职能。合宪审查制度的机能在于通过对包括立法行为、政府活动以及司法审判在内的国家公共权力的行使是否合乎宪法的审查,制止与纠正违宪行为,保证宪法的正确实施。合宪审查制度赖以建立的基础在于公民私权利与国家公权力的博弈与互动。如果国家公权力相对于公民私权利具有至上的地位,公民私权利成为国家公权力的恩赐,或者存在着享有不受制约的全权的国家权力机关,合宪审查制度就没有其存在与发挥机能的宪政背景。