中国宪法实施研究模式评价——以研究假定、论证（逻辑）、论题指(3)

      美国哥伦比亚大学教授安德鲁·内森即这样写到，在中国作为宪政国家的八十年的历史中，没有哪一部宪法实际上延续久远，也没有任何一部得到其制定政权的充分遵守和执行。然而这些宪法蕴含了社会上主流群体通过协商达成的合意，即他们认为的在公民与国家之间理应保有的适当的政治关系，[12] 依据中国宪政发展史中的十一部宪法文本，内森总结了公民与国家之间权利（权力）关系的六个特点：权利源自公民身份或人民成员资格而非来源于人本身；在各宪法规定的权利内容上，按照国家需要的不断变化，权利内容存在着相当的易变性；有些权利被视为纲领性目标而不是将其作为对政府的直接权利主张来对待；政府有权藉助立法行为限制权利；没有确立独立审查法律的合宪性的有效手段；以及未对有效行使人民主权做出规定。[13]
      从这些特点来看，中国宪政史中的宪法更多地是作为国家政治权力之组织、证明与强化的政治工具与手段，而不是保障公民权利进而制约国家权力的法律，这种情况在1954宪法的制定过程中也有所体现。本来，中国共产党计划在完全建成社会主义制度之后再着手制宪，但由于1952年斯大林的建议，致使宪法的起草与颁行步入了快车道。根据刘少奇在1952年10月中苏会谈后写给毛泽东和中共中央的信件，可以看到斯大林的建议主要有三点内容：一为建议中共通过选举和制宪解决自身合法性问题，“如果你们不制订宪法，不进行选举，敌人可以利用这两种说法向工农群众进行宣传反对你们：一是说你们的政府不是人民选举的；二是说你们国家没有宪法，因政协不是人民选举的，人家就可以说你们的政权是建立在刺刀上的，是自封的。此外，共同纲领也不是人民选举的代表大会通过的，而是由一党提出，其他党派同意的东西，人家也可以说你们国家没有法律。”二为所谓泄密问题，斯大林认为中国现在是各党派的联合政府，而“其他党派的人很多是和英美有关系的”，所以，“我感到你们有些重要机密情况外国人都知道。”三为通过选举实现向一党政府转换的问题，“如果人民选举的结果，当选者共产党员占大多数，你们就可以组织一党的政府。其他党派在选举中落选了，但你们在组织政府时可给其他党派以恩惠，这样对你们更好。”[14]虽然斯大林的建议与中共的筹划并不完全相合，但是其最后的建议对于中国共产党来说，仍然具有极大的诱惑力，这样就有了1954年宪法轰轰烈烈的制订与急速的出台，而就整个制宪过程来说，仪式的意义显然要大于对宪法法律性内涵的追索，制宪过程实际上近似于制宪仪式，或者说更接近于政治仪式。因此，有充分的根据断言：将宪法假定为法律，假定为可以由某种机构通过法律程序加以实施的法律，是一种回避中国宪政历史的自我封闭与陶醉，也必将导致将追求之目标（应然）转换为追求之前提（实然）的超前逻辑论证。
 
      三、论证逻辑的粗陋：宪法法律化实施论证之评价
 
      关于支持“宪法法律化”假定的第二个理由，即以西方国家宪法实施的经验为依据，来直接论证中国宪法法律化的势在必行以及对宪法实施机构的进行规划与设计，我们在进行学术分析与评价时，将以蔡定剑博士的论证为范例，指出关于“中国宪法法律化实施”的论证可能存在的逻辑错误与论证的粗糙。
      蔡定剑博士为了论证“中国宪法实施应走私法化之路”这一核心观点，构造了这样的论说逻辑：首先做出“宪法私法化是当代宪政发展的一个重要理论和实践问题”与“宪法私法化是适应人权保障要求的一种现代宪政发展趋势”的一般性判断；其次，以德国和美国宪法实施为个案描述与介绍了西方宪法私法化的理论与实践，即德国宪法基本权利“间接适用理论”的实践与发展、美国“国家行为理论”的形成与实践，并得出“不论是德国的‘间接适用’理论，还是美国的‘国家行为’理论，都表明宪法向私法领域渗透的宪政发展趋势。宪法私法化在现代宪政国家已经是不争的事实”这一“普遍性”结论；再次，在指出“中国立宪理念与世界上很多国家不同，宪法中存在大量的直接适用私人关系条款”这一事实的基础上，做出了“这些宪法适用条款给我们确立了宪法私法化的依据，给法院留下了直接适用宪法于私人领域的广阔空间”之结论，并以充满“宪法情感”的笔触倡言“既然宪法提供了直接适用的依据，国外也有这方面的理论和实践，现实又迫切需要宪法实施以保障公民权利和维护宪法尊严。所以，我们应该在司法中理直气壮地适用宪法。而直接适用宪法的目的是为了激活宪法，让宪法真正具有尊严”，在与德国宪法私法化实践进行比附的过程中，提出了中国宪法私法化的限定性条件，即间接适用与尊重具体法律原则；最后，认为西方发达国家对公民基本权利保护是一个从公法领域逐步扩展到私法领域的过程，而根据中国国情，中国宪法权利的保护完全可能走另外一条途径，即先从私法领域的保护逐步扩展到公法领域，创造一种新的宪法实施途径。[15]