中国宪法实施研究模式评价——以研究假定、论证（逻辑）、论题指(4)

      蔡定剑博士关于中国宪法法律化进而宪法实施私法化的论证在逻辑与方法上至少存在如下问题：
第一，以德国与美国的宪法私法化为个案，或许可以提炼出一种一般性的宪法私法化原理与规律，但正如作者本人所申明的，宪法私法化是当代宪政发展的一种趋势，而将之拿来作为中国宪法实施的样板与参照，在逻辑上必然假定中国目前也是现代宪政国家，通过“现代宪政国家”这个逻辑中项完成了西方宪政之宪法私法化规律适用于中国宪法实施的转折性过渡，可中国现实本身已经否定了这种比附，就如作者已经指出的，中国宪法还没有“活”起来，也就是说中国还不是现代宪政国家，那么何谈宪法私法化呢？
      第二，即或宪法私法化是一种趋势或规律，那也首先是西方宪政发展的规律，而若将通过两个个案总结的规律进行“外推”适用，则取决于两个因素：一是个案的典型性，二是研究路径的完整性。[16] 这里姑且承认美国与德国宪法私法化的个案具有典型性，但在研究路径完整性方面则存在欠缺。一般来说，达到个案结论普适性的完整研究路径是一个“经验——理论——经验”的逻辑论证过程：首先是描述阶段，即收集个案材料，客观细致地描述其发生发展的全过程；其次是分析阶段，即充分地分析个案中的各种变量因素，并从中归纳出经验性结论，其结论可能证实现有理论，也可能会“证伪”某个现有理论，甚至产生一个新的理论；最后是验证阶段，即将得自于个案的理论应用于其他的地区和事件中去，检验其是否具有普遍性。[17] 以此衡诸蔡定剑博士关于“中国宪法实施的私法化之路”的论证便可发现，其对个案的梳理远非细致，对个案中的各种变量也没有考察（有的只是对共性因素的强调），对个案结论的普适性也没有验证，可其中的一个转换颇值得关注，即西方发达国家对公民基本权利的保护是一个从公法领域逐步扩展到私法领域的过程，而中国对公民基本权利的保护则反其道而行之，那么，这种转换是对由个案所获得的一般性结论的“证伪”呢，还是一种新的理论产生？如果是前者，作者自己就会陷于自我矛盾之中；如果是后者，其论证的方向就应该以中国宪法实施为个案，展开又一轮的“经验——理论——经验”的分析，而作者并没有做这样完整的逻辑证明工作。
      第三，论证中知识性因素与所谋划的制度性因素的杂陈与交错，使得西方宪政经验的这个“他者”忽而是立论的前提、忽而是证明的工具与手段、忽而是“反对”的靶子，这样，西方宪政的这个“他者”变成了万能的“狗皮膏药”，在蹩脚的郎中手里可以任意涂贴来包治中国宪法实施中存在的百病。造成这种情况的重要原因之一就是方法问题。关于研究中国宪政之方法，苏力教授的评价可谓一针见血，尽管评价篇幅较长，还是欲照录如下：
      通常的宪政研究一般研究的是常规状态（或宪政社会）的社会根本架构和权力配置问题，并且——受欧陆法学的影响——一般以宪法性的规范文本研究为主。中国目前的中国宪法研究基本属于这一范式。但是这种研究显然与当代中国社会有点脱节，最重要的原因，就是中国还是一个转型社会。尽管新中国自1954年以来就颁布了宪法，尽管即使在“无法无天”的“文革”期间，作为文本的宪法也仍然存在，但如果用孙中山关于宪政三阶段的说法来考察当代中国，如果大胆一些说，中国目前还正处于从“训政”到“宪政”的进程中。处于这样一个历史时期，法学家自然会有许多尴尬，甚至有许多言不由衷的时刻；从书本上学来的有关理想的宪政原理和原则或多或少总有点“屠龙术”的大而无当。只是近年来，随着“法治”理念的流行，宪政的理念也开始逐渐流行起来，但是这些研究的取向也更多是一种法制式的宣传，希望推销“宪政”这种待价而沽（当然也可以说是目前滞销）的优秀产品，使得中国社会在我们手中最终塑造成一个宪政法治国家。我分享这种理想，却不分享这种研究进路。因为依据这种进路获得的最多也只能算发生在中国转型时期的宪政“研究”，而不是有关中国转型时期的宪政研究，后者是以具体时间（转型时期）空间（中国）内的宪政问题和实践为研究对象的研究。我给前一种研究打上引号是因为，这种努力是事先已经有了结论的，最多也只是一种适用性的研究，把据说是公认正确良好的宪政制度——通过大众化的宣传——布施于当代中国。我追求的是一种更为广义的宪政研究，发现转型时期中国宪政问题和实践本身蕴含的逻辑，试图分辨出在前一种研究中可能被错失甚或被过滤了的变量，从而探求中国宪政发展的经验教训以及——最重要的——可能的路径。[18]